数量达到500+是否达到“情节特别严重”的司法实践分析
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“解释”）将利用互联网、移动通讯、声讯台作为载体制作、复制、出版、贩卖、传播的“淫秽物品”定义为“淫秽电子信息”，并对量刑数量和数额进行细化规定。《解释》中对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪量刑分为三档：一是入罪档级，二是情节严重档级，三是情节特别严重档级。
入罪档级
1.淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
2.淫秽音频文件一百个以上的；
3.淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
4.实际被点击数达到一万次以上的；
5.注册会员达二百人以上的；
6.利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
7.数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
8.造成严重后果的。
情节严重档级：数量或数额达到入罪档级的五倍
情节特别严重档级：数量或数额达到入罪档级的二十五倍
根据刑法及司法解释的规定本罪的入罪标准是明确的，而“情节严重”和“情节特别严重”在司法实践中争议较大，尽管《解释》中对“情节严重”和“情节特别严重”均有明确规定，但因《解释》是2004年出台的，对于利用网络云盘进行互联网淫秽物品犯罪具有滞后性，对当今网络云盘的体量容积之大难以预知，导致出现一次性传播数量便可达到顶格处罚的后果，明显违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。与此同时，大部分法院选择保守判法严格按照数量量刑，但部分法院选择在对《解释》的滞后性进行评判后，对量刑进行降档裁决。
以（2016）内07刑终7号案为例，王某以888元人民币的价格向马某（另案处理）出售100个含有淫秽视频文件的360云盘账号，单个云盘内就有3000部以上淫秽物品，一审法院判处王某有期徒刑十二年，二审维持原判。
以（2016）苏0802刑初327号案为例，被告人龙某通过百度云盘贩卖淫秽视频，法院审理认为被告人龙某通过网络向全国各地的买家贩卖、传播淫秽视频的数量远远超过500个，但如果根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》单纯以500个为情节特别严重进行量刑，将会导致罪刑不相适，量刑偏重。2004年出台的这部解释对于正确评价通过淘宝进行贩卖、传播淫秽物品的社会危害具有滞后性。本院认为，正确评价通过淘宝网进行贩卖、传播淫秽物品的社会危害性，并确定是否属于情节严重或情节特别严重的量刑档次，应结合案件中被告人贩卖、传播淫秽物品的时间长短，获利金额大小，被传播人员范围的广泛程度，贩卖、传播淫秽物品的数量多少进行综合评价，而不是单单根据传播的淫秽物品数量进行认定。法院最终仅认定“情节严重”，龙某被判处判处有期徒刑三年六个月。
通过对比，事实上上述两个案例的情形基本一致，案发时间差不多，客观上数量均达到了“情节特别严重”，但在量刑上却天差地别，这种现象体现法律的滞后性甚至是缺位，为了实现罪责刑相适应导致法律适用的不稳定而难以实现公平公正。
因此，2017年12月1日出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（下称“批复”）第二条规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”
该规定出台虽然强调了网络云盘网络犯罪的特点，但又很空泛，对数量及数额没有实体性改变，而是作为一种裁判精神，赋予了法官极大的自由裁量权空间。
以（2018）浙10刑终287号为例，被告人赵某从网上购买淫秽视频后，在微信、百度贴吧上发布贩卖淫秽视频的广告，后以几元至几百元不等的价格向微信好友被告人董某、刘某1等260余人贩卖疑似淫秽视频10000多个、储存有疑似淫秽视频的百度云账号92个，共获利人民币11380.96元。
一审法院于2018年1月24日作出（2018）浙1021刑初788号刑事判决，判处赵某有期徒刑十年。赵某不服一审判决上诉，浙江省台山市中院审理认为，本案应遵照2017年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》精神，原判仅单纯考虑被告人贩卖的淫秽视频数量，未充分考虑其传播范围和对象、违法所得、被告人的一贯表现，综合评估其社会危害性，而认定赵某犯罪属“情节特别严重”，有悖于上述批复精神和罪责刑相一致及谦抑性原则，应予纠正。
二审法院最终改判赵某有期徒刑五年。
这种现象表明基层法院判决保守，在批复精神的指引下，也有可能做出重判的结果，当然，这种有争取轻判空间的案件即使二审、再审都应当争取。在此类型案件中，律师的辩护对法官思维的引导极其重要，可通过呈递书面意见、面谈等方式说服法官，尽最大努力争取轻判。
笔者今年承办的谢某传播淫秽物品牟利案中，涉案视频小片段共计3707段，经柘城县公安局淫秽物品鉴定书鉴定，其转发下载的视频片段中587段为淫秽视频，获利万余元。案件办理过程中本律师认为应适用《批复》精神，不单纯考虑数量，经与检方沟通并提交书面辩护意见（附检索法规案例等），最终公诉人同意律师意见，不以“情节特别严重”而以仅以一般情节起诉，并给与三年以下有期徒刑的量刑建议，谢某最终仅被判处三年有期徒刑并适用缓刑，在今年6月份重获自由。
结束语：淫秽物品带来的社会危害性不可忽视，但随着社会的开放程度不断提高，对性的理解与认识的不断提高，立法层面上应当与时俱进，对亟待解决的量刑问题作出实质化的规定。