黄色直播（黄播）应该定组织淫秽表演罪还是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪？
司法实践中，黄播平台人员有些被定为组织淫秽表演罪，有些却被定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。那到底该怎么区分这两个罪名呢？
【组织淫秽表演罪】组织进行淫秽表演的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，则是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品的行为。追究的是淫秽物品制作、复制、出版、贩卖、传播者的刑事责任，对其追责的基础是行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品并牟利的行为。主要考量三个核心要素，一是以牟利为目的，二是制作、复制、出版、贩卖、传播行为，三是犯罪的对象为淫秽物品。组织淫秽表演罪而言，其追责的对象是淫秽表演的组织者，是否属于组织淫秽表演，主要考量两个核心要素：一是有无组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为，如果仅仅进行淫秽表演，缺乏组织行为，不构成该罪。二是有无淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。二、淫秽物品犯罪要求将淫秽信息固定在载体上反复使用，组织淫秽表演者的表演内容一般是即时表演。
“制作”是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生、形成淫秽物品的行为，“复制”是指通过翻印、翻拍、复制、转录等方式将原已存在的淫秽物品制作成一份或多分的行为。“出版“是指将淫秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。“转让”是指有偿转让淫秽物品的行为。“传播”是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散步、流传淫秽物品的行为。不难看出，无论哪种方式的淫秽物品犯罪，都是将淫秽信息固定在某种载体，可以使不特定多数人获取，获取淫秽物品的人可以反复使用。如果不具有被多数人反复使用的可能性，就不具备淫秽物品犯罪特有的社会危害性。组织淫秽表演罪不要求淫秽表演以任何形式存储于可以反复使用的载体。一旦表演者结束了正在实施的淫秽行为，则观看者无法反复观看，也没有被不特定多数人获取的可能。三、有无固定数据也是两者在互联网数据时代的主要差别。在线淫秽表演（直播）只是借助互联网传递数据，并没有固定数据。而网络淫秽物品牟利犯罪是通过传递固定数据的方式牟利。
对涉黄直播司法实践中存在不同认定：
第一种：认定为组织淫秽表演罪
案例一：（2019）湘10刑终102号《刑事二审判决书》
基本案情：被告人ＸＸ出资购买“一点直播”平台用于经营网络直播，聘请被告人宋某某、李某培担任该平台的客服，负责为客户充值、为直播女认证以及统计直播女收入并制作表格提供给ＸＸ。之后，ＸＸ通过微信、QQ等方式发展被告人卢某祥、吴某勇、张某、王某、刘某程、李某、杜某娥、李某2、梁某元为该平台家族长，并商定由上述家族长组织直播女在“一点直播”平台进行淫秽表演，ＸＸ则按照直播女为平台所创收益的70%至80%不等的比例向上述家族长及直播女支付提成。卢某祥、吴某勇、张某、王某、刘某程、李某、杜某娥、李某2、梁某元还负责帮助各自家族的直播女在平台进行认证、开通直播权限以及代为结算提成。卢某祥、吴某勇、张某、王某、刘某程、李某、杜某娥、李某2、梁某元均多次与该平台客服进行结算，并将平台按约定支付的提成扣除5%至10%后，再通过微信、支付宝等方式将剩余提成支付给直播女。
判决结构：该案件定性为组织淫秽表演罪，法院最终对平台老板、家族长判处三到七年不等有期徒刑。
第二种：传播淫秽物品牟利罪
案例二：2018）鄂0111刑初413号《刑事判决书》
基本案情：2017年3月至7月期间，被告人胡某辉伙同被告人沈某在武汉市洪山区马湖新村53栋4单元301室，以其注册的武汉市聚客云商信息技术有限公司（以下简称“聚客云商公司”）在网络上研发、运营、管理“Partylive”直播平台手机APP，为吸引付费注册用户，追求高额利润，在该平台直播采取家族管理制，招揽女性开设色情直播间，以“开车”为名，允许直播淫秽色情表演。被告人鲜某鑫负责该平台技术支撑及服务器维护，被告人高某、尹某负责该平台日常监管。经鉴定，武汉市洪山区“扫黄打非”办公室送检的13张录制的该平台直播视频光盘中，全部视频文件均为淫秽视频。据部分视频证据统计，淫秽直播期间点击数达28507次。经司法鉴定，该直播平台网站注册会员数共207035人，网站充值共计人民币6,028,338元。
判决结果：该案件定性为传播淫秽物品牟利罪，法院最终对平台老板、管理人员、技术人员判处六到十一年不等有期徒刑。
很明显，同样的犯罪模式在司法认定中却存在截然不同的认定结果，虽然传播淫秽物品牟利罪与组织淫秽表演罪都属于妨害社会管理秩序罪，社会危害后果相似，但从犯罪构成要素以及行为模式上还是存在较大差异的。笔者特别针对司法实践中存在争议较大两个问题进行分析：
组织淫秽表演罪的核心是“组织”行为和“淫秽表演”内容，淫秽表演内容容易理解，但组织行为根据组织对象的不同，可以把组织行为分成两个类型。第一种，组织“他人”进行淫秽表演，由组织者招集、雇佣表演者进行淫秽表演，并负责策划、安排演出等工作。这属于司法实践中常见的组织淫秽表演案件。在此类型中，组织者与表演者之间存在明显的界限。这种模式与组织卖淫罪类似。众所周知，单纯的卖淫行为并不构成犯罪，只有其中的组织者应负刑事责任。在此类组织淫秽表演案件中，单纯进行淫秽演出的表演者（主播）不构成犯罪（无罪），只追究组织者的刑事责任。这种类型网络主播一般是“签约”主播，拿固定工资，完全受雇于他人，受他人组织、指挥而实施的淫秽表演行为。第二种，表演者承担全部的组织工作与淫秽表演工作，即组织与表演“双肩挑”。这种类型的主播靠粉丝观众打赏的虚拟礼物牟利。关于这种类型的淫秽表演是否成立犯罪，笔者认同张明楷教授的观点，即组织“自己”也成立犯罪。
笔者的观点是构成组织淫秽表演罪，两者的区别在于淫秽内容是否有载体，不管是传统还是网络环境下，淫秽物品都必须有载体固定，能够被反复获取。但直播是实时的，不具有反复传播的效果，有人会说，那可以录下来，但是录制行为是属于“制作”淫秽物品，这个行为应该单独评价，不应该跟直播行为混为一谈。单纯的实时淫秽直播行为没有固定的载体，不属于“淫秽物品”，不能认定为传播淫秽物品牟利罪，笔者认为直播淫秽表演符合追溯标准的情况下构成组织淫秽表演罪。所以，笔者不赞同案例二的认定。