永续合约在各大主流交易所中几乎已经成为了一项固定的业务，但在我国整体不认可虚拟币相关业务的大环境下，永续合约目前亦不具有展业的合法性。但对于经营永续合约的行为究竟如何定性，并没有权威的结论。在司法实践中，一种倾向是将永续合约定性为类似于“赌大小”的赌博行为，将经营永续合约交易所的行为定性为开设赌场罪。笔者以为，这样的定性思路，很大程度上是参考了最高人民法院第146号指导案例“陈某豪、陈某娟、赵某海开设赌场案”（以下称“146号案例”）。
146号案例是国内为数不多的二元期权类判例之一，也是这类案件中唯一入选指导案例并被写入刑法学教材的。所谓“二元期权”，也称“数字期权”或“全有全无期权”，广义上是期权产品的一种，并且只有“看跌”或“看涨”期权。二元期权具有高获利、高风险的特性，标的资产可以是外汇汇率、股票、商品价格及指数等。
在146号案例中，实控人周某设立龙汇网，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与二元期权交易。会员在网站注册充值后，选择某一外汇交易品种，并选择1分钟到60分钟不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏。
本案的法院裁判认为，龙汇网以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站，网站的相关经营者最终认定为开设赌场罪。
146号判例中，龙汇网经营的二元期权，在模式上进行了简化，并将偶然性、投机性与射幸性进行了放大，使之更接近于在短时间内即见输赢分晓的赌博模式。
在笔者经办的永续合约涉嫌开设赌场罪的案件中，司法人员对永续合约的认知中充满了“二元期权”的影子，入罪思维基本参照了第146号案例，将永续合约的“买入开多”、“卖出开空”简单地代入二元期权的模式之中，以同样的逻辑认定为“看涨跌”即是“赌大小”的赌博模式。
但是，永续合约与二元期权毕竟是不同的两种衍生金融工具，交易模式仔细探究起来更是千差万别，一招简单的“类比法”便将一个诞生近十年、总市值以万亿计量的金融产品定性为赌博，未免过于草率。
我们只需多推敲一些细节，便会发现，永续合约与146案例中二元期权的交易模式存在诸多差异。
第一，永续合约最大的特点是“永续”，而不是几分钟、一小时就能分出输赢胜负的赌博。146案例中的二元期权，之所以具有赌博的特征，是因为其设定了对一分钟到一小时内外汇的涨跌走势下单（即“投注”），这意味着，输赢也就是分分钟的事情，最多不超过一小时。可见，这种期权并不是一种可以持有的“权利”，而是短期内就要兑现的“运气”。永续合约则完全不同。永续合约之所以“永续”，是因为只要合约没有到交易条件或强制平仓条件，那么这一合约可以永远存续下去。这也是永续合约与传统的交割合约的最大区别。无论是二元期权还是赌场上的“赌大小”，既然是赌博，那么在极短的时间内分出输赢胜负才是“赌”的“真谛”。试想，如果在赌桌上下注赌大小，庄家告诉你，下了注就可以走了，买定离手，我们要一个月以后再开出结果，你一定会认为这开赌局的脑干缺失了。因为但凡是赌局，“短平快”是基本要素。无论是赌大小、赛马、麻将、扑克或者是赌球，都是在很短的时间就能分出结果，这是不以参与者的意志为转移的。在永续合约的交易中，交易持续时间的长短并不固定，而是与投资者的预判以及市场价格走势息息相关。永续合约是可以长期持有的，如果投资者设定的交易目标较高，但数字货币价格走势平稳，在没有剧烈波动的情况下，投资者的永续合约既不触发交易条件也不触发平仓条件，则永续合约会在这种状态下长期持续下去，而不会像二元期权那般，按照赌局的规则，在极短时间内分晓结果。第二，永续合约的交易是针对数字货币的价格点位下单，而不是纯粹地针对涨跌趋势下单。永续合约不同于二元期权，其盈亏结果是与价格的实际涨跌幅度挂钩的。永续合约的交易不同于146案例中的二元期权。二元期权仅仅针对涨跌的趋势买涨或买跌，带有强烈的偶然性与射幸性。因为仅仅是对趋势买涨或买跌，并不需要过多参考基本面，也不需要过多的技术性判断，毕竟涨跌都是五五开的概率，可见其偶然性是大大多过技术性的。146案例的裁判要旨中，也明确提出了二元期权的“盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩”，这也是其符合赌博特征的关键点之一。永续合约虽然存在“买入开多”、“卖出开空”两种模式，但不可忽略的是，永续合约在下单委托时，具有限价委托、计划委托等多种交易模式，且所有的交易模式都需要投资者设立明确的交易价格（如图所示，图片来源于互联网），当价格涨跌达到这一价格点位时，合约自动执行。这意味着，永续合约的交易模式不同于二元期权，永续合约的盈亏结果是与价格的实际涨跌幅度是挂钩的，价格的涨跌幅度是投资者自行选择的点位决定的，并不是绝对的买涨或买跌。至于价格点位的选择，投资者可以根据数字货币现货大盘的基本面进行判断，这一点技术性是大于偶然性的。第三，永续合约在下单后可以进行“止盈止损”调整价格点位，或者自行平仓终止合约，并不是“买定离手”的“赌大小”。146号案例的二元期权，在确定买涨或买跌后无法对交易再进行调整，相当于“买定离手”。但在永续合约中，投资者下单合约后，可以通过止盈止损对价格进行调整，也可以进行平仓（如图所示，图片来源于互联网）。在赌博的过程中，“买定离手”是一项重要的特征，无论是“赌大小”或是其他赌博模式，在下注后，都不具备对赌事进行二次操作的可能性。永续合约提供的止盈止损或平仓的操作，实际上是提供给投资者的风险管理工具，可以根据行情的变化对合约进行修正，以尽可能降低风险。这与二元期权或者其他赌博模式显然是存在巨大差异的。总之，永续合约与二元期权是看起来相似但实际上截然不同的两种衍生金融工具。对于二者的区分应该遵循“实质重于形式”的原则进行精确的区分，而不是管中规豹，仅以形式上的一点相似就想当然德将永续合约定性为赌博。广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）
第一，永续合约最大的特点是“永续”，而不是几分钟、一小时就能分出输赢胜负的赌博。
146案例中的二元期权，之所以具有赌博的特征，是因为其设定了对一分钟到一小时内外汇的涨跌走势下单（即“投注”），这意味着，输赢也就是分分钟的事情，最多不超过一小时。可见，这种期权并不是一种可以持有的“权利”，而是短期内就要兑现的“运气”。
永续合约则完全不同。永续合约之所以“永续”，是因为只要合约没有到交易条件或强制平仓条件，那么这一合约可以永远存续下去。这也是永续合约与传统的交割合约的最大区别。
无论是二元期权还是赌场上的“赌大小”，既然是赌博，那么在极短的时间内分出输赢胜负才是“赌”的“真谛”。试想，如果在赌桌上下注赌大小，庄家告诉你，下了注就可以走了，买定离手，我们要一个月以后再开出结果，你一定会认为这开赌局的脑干缺失了。因为但凡是赌局，“短平快”是基本要素。无论是赌大小、赛马、麻将、扑克或者是赌球，都是在很短的时间就能分出结果，这是不以参与者的意志为转移的。
在永续合约的交易中，交易持续时间的长短并不固定，而是与投资者的预判以及市场价格走势息息相关。永续合约是可以长期持有的，如果投资者设定的交易目标较高，但数字货币价格走势平稳，在没有剧烈波动的情况下，投资者的永续合约既不触发交易条件也不触发平仓条件，则永续合约会在这种状态下长期持续下去，而不会像二元期权那般，按照赌局的规则，在极短时间内分晓结果。
第二，永续合约的交易是针对数字货币的价格点位下单，而不是纯粹地针对涨跌趋势下单。永续合约不同于二元期权，其盈亏结果是与价格的实际涨跌幅度挂钩的。
永续合约的交易不同于146案例中的二元期权。二元期权仅仅针对涨跌的趋势买涨或买跌，带有强烈的偶然性与射幸性。因为仅仅是对趋势买涨或买跌，并不需要过多参考基本面，也不需要过多的技术性判断，毕竟涨跌都是五五开的概率，可见其偶然性是大大多过技术性的。146案例的裁判要旨中，也明确提出了二元期权的“盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩”，这也是其符合赌博特征的关键点之一。
永续合约虽然存在“买入开多”、“卖出开空”两种模式，但不可忽略的是，永续合约在下单委托时，具有限价委托、计划委托等多种交易模式，且所有的交易模式都需要投资者设立明确的交易价格（如图所示，图片来源于互联网），当价格涨跌达到这一价格点位时，合约自动执行。这意味着，永续合约的交易模式不同于二元期权，永续合约的盈亏结果是与价格的实际涨跌幅度是挂钩的，价格的涨跌幅度是投资者自行选择的点位决定的，并不是绝对的买涨或买跌。至于价格点位的选择，投资者可以根据数字货币现货大盘的基本面进行判断，这一点技术性是大于偶然性的。
第三，永续合约在下单后可以进行“止盈止损”调整价格点位，或者自行平仓终止合约，并不是“买定离手”的“赌大小”。
146号案例的二元期权，在确定买涨或买跌后无法对交易再进行调整，相当于“买定离手”。但在永续合约中，投资者下单合约后，可以通过止盈止损对价格进行调整，也可以进行平仓（如图所示，图片来源于互联网）。
在赌博的过程中，“买定离手”是一项重要的特征，无论是“赌大小”或是其他赌博模式，在下注后，都不具备对赌事进行二次操作的可能性。永续合约提供的止盈止损或平仓的操作，实际上是提供给投资者的风险管理工具，可以根据行情的变化对合约进行修正，以尽可能降低风险。这与二元期权或者其他赌博模式显然是存在巨大差异的。
总之，永续合约与二元期权是看起来相似但实际上截然不同的两种衍生金融工具。对于二者的区分应该遵循“实质重于形式”的原则进行精确的区分，而不是管中规豹，仅以形式上的一点相似就想当然德将永续合约定性为赌博。
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