行为人以销售彩票为幌子,实际利用真实彩票开奖信息作为赌博输赢的判断标准,接受不特定人员投注的行为,涉嫌刑事犯罪,但是如何定性,在司法实务中存在一定的争议。
第一种观点认为,涉嫌非法经营罪。
持此观点的入罪逻辑是:根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。行为人通过互联网或线下方式公开销售“重庆时时彩”,系一种发行、销售彩票的行为,依据上述司法解释,涉嫌非法经营罪。
典型案例:(2016)渝02刑终57号
第二种观点认为,涉嫌开设赌场罪。
此观点的持有者认为行为人设立售彩平台的主观故意是与他人对赌,只是利用了“重庆时时彩”这种彩票的投注规则、开奖时间和将开奖号码作为确定输赢的标准,客观上也是行为人自己坐庄与参赌人员进行赌输赢,行为人的利益来源全部是参赌人员的对赌赌资,且是以庄家的身份和参赌人员结算的方式获取非法利益,并不具有非法发行、销售等经营行为的特点。
此外,官方“重庆时时彩”发行的范围仅限于重庆地区,且在此之前就已停止网上销售的方式,因此行为人的网上售彩行为不会干扰到官方“重庆时时彩”的正常经营和国家彩票市场管理交易秩序。因此,网上销售“重庆时时彩”的行为不构成非法经营罪。
但是,并不代表该行为不具有刑事法律风险。根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,行为人以营利为目的,在计算机网络上开设赌博网站,接受不特定参赌人员充值投注的行为,涉嫌开设赌场罪。
典型案例:(2017)川01刑终291号
裁判要旨:法院生效判决认为:刘某某、李某某、王某、李某某、辜某某、李某某利用“时时彩”开奖信息提供一个赌博的平台,并非发行、销售彩票的行为,不具备利用国家有关彩票规定的特定方式干扰正常彩票市场的特征。最终,各被告人被判处有期徒刑一年六个月至三年八个月不等。
从理论上而言,笔者赞同第二种观点,但是,在司法实务中,笔者并不必然选择“不构成非法经营罪应当定性为开设赌场罪”作为辩护方向。
根据我国刑法第二百二十五条之规定,非法经营罪视情节严重、情节特别严重存在5年以下有期徒刑或拘役、5年以上15年以下有期徒刑两个量刑档次,但是,对于何谓非法经营彩票情节特别严重,我国现行法律和司法解释并无其他明确规定。基于罪刑法定原则,如果按照非法经营罪来定性此类案件,则理论上不应判处五年以上有期徒刑。
反之,由于开设赌场罪各量刑档次所对应的标准均已明确,如果按照开设赌场罪来定性,则行为人很有可能面临五到十年的刑期。因此,作为辩护律师,出于最大化维护当事人合法权益的职业道德,在处理此类案件时应当具体情形具体分析,积极与承办人员交换意见,寻求对当事人最有利的辩护方案。