非法吸收公众存款罪要求行为人的宣传行为具有“公开性”，这也是行为人是否构罪的重要考察因素。本文将结合相关法律规定，通过人民法院案例库中的两个典型案例来分析，实践中将如何认定非吸的“公开性”。
一、什么是“公开性”
根据《中华人民共和国刑法》第176条以及最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法吸收公众存款罪需同时具备非法吸收公众存款犯罪行为需具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。
而根据两高一部《关于办理非法集资形式案件适用法律若干问题的意见》，“公开性”指的是向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。
值得注意的是，“公开性”是区分非法吸收公众存款罪与民间借贷的重要特征。行为人通过公开手段扩散信息，进而向社会不特定对象吸收资金。而民间借贷则限于特定关系人之间的借贷行为，调整范围仅涉及双方或有限圈层，不具备扰乱金融秩序的社会性。因此，是否具备“公开性”直接反映了行为的影响范围和社会危害性，成为区分刑民责任的重要因素，宣传行为具有公开性意味着行为已超出民事法律调整范围，受刑法规制。
二、司法实践中如何认定“公开性”
（一）典型案例
1. 陈某先案（案号：（2023）鲁16刑终6号）
陈某先担任某担保公司实际控制人，主要从事贷款担保等业务。2011年至2013年间，未经金融监管部门许可，陈某先通过公司员工以“口口相传”方式宣传高额利息吸收存款，累计向46名不特定对象吸收资金1823万元，尚有893万元未归还。宣传过程中，陈某先未限制员工对外传播吸收存款的信息，导致公司内部信息扩散至社会公众范围。后陈某先以公司名义，与员工亲属及其他社会人员签订借款合同。二审法院认为，陈某先的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，尤其在宣传方式和存款对象的审查上体现了“公开性”和“社会性”。
2. 陈某红案（案号：（2019）粤0112刑初861号）
陈某红自2014年起，向亲友及熟人圈借款，用于企业经营，承诺支付高额利息。资金吸收方式为熟人介绍、亲友“口口相传”，涉及人员均为其特定关系人（如租户、同事、亲戚等），共吸收370万元。在审理过程中，法院认定陈某红吸收资金的对象范围小且封闭，未突破亲友及熟人圈，亦无证据显示其行为导致信息向社会公众扩散。法院据此判定其行为不具备非法吸收公众存款罪的“公开性”和“社会性”，不构成非法吸收公众存款罪。
（二）实践中认定“公开性”的要素
通过对比两个案件，我们可以总结出，实践中认定“公开性”的要素：
1. 宣传范围是否超出特定关系
陈某先案中，宣传方式虽起初局限于公司内部员工，但其未采取措施限制信息扩散，员工的宣传行为最终覆盖至社会公众。相比之下，陈某红案中的宣传范围始终局限于熟人圈，借款人通过夫妻关系、朋友介绍等方式参与，且借款人数仅为12人，范围相对固定、封闭，未涉及社会不特定对象。法院强调，这种行为未突破“特定关系”的界限。
因此，若行为人明确限制资金吸收范围（如亲友、熟人圈），且未造成扩散，则宣传范围未超出特定关系。若行为人未作限制或主观上放任扩散，导致信息传播至社会公众，则宣传范围超出特定关系。
2. 存款对象的特定性与人数规模
陈某先案中，存款对象既包括员工及其亲友，还包括其他社会人员。反观陈某红案，存款对象均为特定关系人，包括亲戚、朋友、同事及租户，彼此间具有明确的社会关系纽带。法院据此认定，陈某红的行为未达到“社会性”的要求。
因此，对象人数较少且关系固定时，认定为特定关系人。对象范围广泛、关系不明确或不断扩大的，则对象具有不特性。
3. 行为人的主观
陈某先案中，法院指出，被告人主观上明知员工对外宣传吸收存款，且未采取控制措施，说明其对信息扩散的放任甚至是授意。此外，与社会公众签订借款合同的行为进一步表明其主观故意。相比之下，陈某红案未发现被告人主动扩散资金需求信息的意图，亦无证据显示其放任借款信息传播至社会公众。法院据此认定，其行为缺乏非法吸收公众存款的主观故意。
因此，若行为人主观上故意利用宣传扩大吸收资金范围，则具有公开宣传的故意，若采取措施控制或阻止信息扩散，则不具有公开宣传的故意。
总结：
通过上述两个案例可以看出，司法实践中认定非吸“公开性”，主要考察宣传范围、存款对象和行为人的主观故意，若宣传范围超出特定关系，存款对象也不具有特定性，行为人主观上对公开宣传至少持放任的心态，则符合“公开性”的特征。反之，不能认定行为具有“公开性”。
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