导语：
向地下钱庄非法购汇或者结汇的客户是否构成刑法上的非法买卖外汇？最高检、国家外汇局联合发布的惩治涉外汇违法犯罪典型案例让这个问题有了定论——地下钱庄的客户不构成犯罪，仅构成行政违法！
正文：
1.郑某东等人骗购外汇案-购汇人被罚款
王某毅、郑某东等人为牟取私利，私自利用钱某公司外汇资金结算、购付汇资质，为没有真实外贸交易的武汉某贸易有限公司等公司及个人骗购外汇，通过上述方式，钱某公司的王某毅、郑某东等人帮助武汉某贸易有限公司等35家公司及胡某某个人骗购外汇金额总计约4.77亿美元，折合人民币约33亿元。在审查起诉过程中，检察机关对尚不构成犯罪的单位和相关其他人员，建议公安机关、外汇管理部门依法给予行政处罚。购汇人武汉某贸易有限公司被处以334.8万元罚款。
律师解析：
本案中，钱某公司具有“跨境电子商务外汇支付业务试点资格”，即根据《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》，该机构可以为小额电子商务(货物贸易或服务贸易)交易双方提供跨境互联网支付所涉的外汇资金集中收付及相关结售汇服务，前提是必须在具有真实交易基础上。
而本案中，钱某公司的相关工作人员或关系人，利用该资质，为非法买卖外汇的居间介绍者非法提供外汇，即通过虚构事实、隐瞒真相的方法，伪造跨境货物交易材料、使用虚假物流单据骗购外汇，将外汇提供给相关非法买卖外汇的居间介绍者（即外汇黄牛或者地下钱庄）。
钱某公司的相关人员被指控构成骗购外汇罪而不是非法经营罪，理由是因为钱某公司属于具有外汇兑换资质的机构，因此不属于非法场外交易，而这些居间介绍者六人，在本案中被指控构成非法经营罪，理由是居间介绍行为本身，属于非法的场外交易，即居间介绍者向钱某公司的人员非法购汇后，将外汇又非法出售给武汉某公司等35个购汇主体，即形成了“购汇者-居间介绍者-骗购外汇者”的倒买倒卖闭环，属于一种以外汇为对象的非法买卖营利行为。
因此公诉机关将骗购外汇者和居间交易者进行区分，存在合理性。（具体可见《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》，该两份司法文件，对于居间介绍骗购外汇的行为有比较明确的规定。）
购汇者的角色：
而对于购汇者，其参与该案的模式，主要为支付公司钱某公司的员工从他人处购买国际快递单号，根据该单号伪造跨境电子商务交易明细，然后由购汇人将该虚假明细上传到钱某公司跨境电子商务外汇支付系统，经钱某公司大数据网络系统审核、审批后递交多家银行审查付汇。因此，比如该案中的典型，武汉某公司，其被罚款300多万元，依据应该是《外汇管理条例》第40条非法套汇或者第45条规定的非法购汇，罚金的标准，各地根据具体情况有区别，但是多数都在交易金额的15左右，既可以判断，武汉某公司的非法购汇金额应该是在4000万到5000万人民币左右。
从金额角度来看，该金额已经远远超过了500万人民币的外汇类非法经营罪的立案标准，但是该罪名的认定不仅仅是只看数额，最关键的还是观察行为人到底是开展了外汇的经营获利活动，还是普通的购汇自用。如果是购汇自用，此间不存在通过外汇非法营利目的情况下，则属于重庆公诉机关认定的“对尚不构成犯罪的单位和相关其他人员，建议公安机关、外汇管理部门依法给予行政处罚。”
2.章某虎、章某娴非法经营案
章某虎、章某娴居间介绍客户和地下钱庄完成跨境“对敲”非法买卖外汇行为，具体的模式相对比较典型，即章某虎通过寻找需要大额购汇需求的客户，将其介绍给出售外汇的地下钱庄。章某虎、章某娴按照约每10万美元收取300元人民币赚取差价获利，该案中，客户的人民币资金会先汇给章某账户，然后转给地下钱庄的账户，地下钱庄在收到人民币款项后，在境外将相对应的外汇打到客户的指定账户内。在审查起诉过程中，惠山区检察院将该案中向章某虎非法购买外汇的客户线索移送国家外汇管理局无锡市中心支局（现为国家外汇管理局无锡市分局），该局调查后对12人给予行政处罚，罚款共计1683万元。
该案中，有12人接受了行政处罚，该12人就是章某虎介绍的，有购汇需求的客户。该案属于比较典型和相对简单的案例，地下钱庄和客户的资金，在境内人民币，境外外汇流转的方式进行交易，属于典型的对敲模式。可以说，客户也是对敲模式的参与者，但是，这并不代表参与到对敲模式中，就应该认定客户构成非法经营罪。
本案中，被认定构成外汇类非法经营罪的，是出售外汇的地下钱庄和介绍人章某某父女，而购汇的客户，如果查明其购汇的目的不是为了再次转售，而是自用，则不能认定其行为属于经营行为。（实践中，亦有观点认为如果购汇者购买外汇的价格低于银行卖出价，则也属于一种营利目的。但是该观点一直存在争议，第一是银行卖出的限额为每人每年五万美金额度，根本不能拿来与购汇者的购汇金额进行硬性比较；第二，此种结果，只能造成一种营利的结果，而不属于一种营利的目的；第三，该种行为是否定性非法经营的本质依然还是要回到经营行为，即通过提供对外服务出售服务劳动等等，获得非法的收益，而不是个人的省钱/套利行为。比如不能将股民炒股获利的行为认定为经营行为，但可以把券商/基金机构等投资行为，认定为经营行为。）
3.王某良等人非法经营案
本案是近期比较典型的为骗取出口退税公司提供外汇资金的非法买卖外汇案。
王某良等人为多家农产品公司非法买卖外汇赚取差价。其中，青岛某农产品公司采取低值高报的方式虚增农产品的出口总价，在境内将人民币汇入王某良等人控制的账户购买外汇，王某良等人按照约定的汇率通过境外账户将美元汇入某农产品公司指定的账户。某农产品公司通过上述方式骗取国家出口退税共计人民币2126万余元。从审查起诉期间开始，国家外汇管理局青岛市分局对本案涉及的11个地下钱庄交易对手非法买卖外汇行为给予行政处罚，罚款共计7020万元。
值得注意的是，本案中被给予行政处罚的“地下钱庄的交易对手”并非购买外汇的青岛某农产品公司（其构成骗取出口退税罪），而是非法向王某良结汇的外汇持有者，例如一些外贸企业找到王某良将持有的外汇货款进行非法结汇。
在以上三个案件的“典型意义”中，最高检指出：要加强行刑衔接，对骗购外汇过程中刑事犯罪及行政违法行为一并打击，形成合力。外汇管理部门在行政执法检查中发现涉嫌犯罪线索的，要及时移送公安司法机关。检察机关办理非法买卖外汇案件，应加强与外汇管理部门的信息共享、顺畅衔接，对于不构成犯罪的非法买卖外汇的客户，可将线索移送至外汇管理部门，由外汇管理部门调查后依法作出警告、罚款等行政处罚。
从最高检发布的以上三个典型案件可以看出，地下钱庄的客户，包括向地下钱庄的购买外汇的人民币持有者（如案例1、2），也包括向地下钱庄出售外汇的外汇持有者（如案例3），此两种人都不构成外汇类非法经营罪，应当移交外管局给予行政处罚。
究其本质，还是在于地下钱庄的客户，就其买卖外汇的行为而言，不具有营利目的，也并非经营行为，外汇经营行为是指从买入卖出的差价中营利的行为，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》所入罪的“倒买倒卖外汇”的行为。就此，笔者在《如何理解外汇类非法经营罪中的“经营行为”？》这篇文章中进行过详细阐述。
对于地下钱庄客户的处罚，《外汇管理条例》第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此处的情节严重是指：1.情节恶劣，造成严重后果或社会影响；2.严重影响外汇管理政策实施效果或对国际收支平衡产生重大不利影响；3.国家利益遭受重大损失；4.涉及恐怖活动、毒品、走私、洗钱、恶意逃骗税；5.金融机构违规案件中，工作人员主谋或参与、教唆或知悉违规仍为其办理；6.多次实施，性质恶劣，拒不改正。
同样值得注意的是，在以上三个案件中，客户是作为证人参与到刑事案件的办理中的，其证言对于查清案件事实具有重要意义，在办理案件过程中，侦查机关会对地下钱庄的客户采取询问、调取相关证据等侦查措施，等案件事实查清后再将客户移送外管局进行行政处罚。
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