网络犯罪

办案札记 | 写码单投注“六合彩”被控开设赌场终获缓刑

办案律师/作者:    李伟       时间:2023-01-20   访问量:609


办案札记 | 写码单投注“六合彩”被控开设赌场终获缓刑


涉嫌罪名:开设赌场罪

主办律师:李伟

案件结果:判决轻于认罪认罚量刑建议并获缓刑

近日,由李伟律师代理的R某被控开设赌场罪一案审结,法院采纳律师提出的核心辩护意见,对当事人处以比认罪认罚更轻的缓刑。笔者撰写此文,对辩护过程总结、分享。



接案委托

当事人因其家属被公安以开设赌场罪抓走后,心急如焚,通过网络搜索到本人之前承办过开设赌场的类似案例的信息以及本人的联系方式。双方添加微信后,约好了面谈时间。

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经面谈后,了解到部分案件事实是当事人家属R某因在某赌博网站有账号,可以下注六合彩,遂帮助身边喜欢买六合彩的亲友代为下注。至于赌博网站是否会给予其佣金,其表示并不清楚。据其目前已经委托的律师前往会见R某了解的情况是因为R某在某某红网站上有注册代理账号,该赌博网站因被公安督办,抓捕人数众多,某区十几个派出所都在办理这个窝案。目前案件嫌疑人已经被逮捕。

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会见后提交羁押必要性审查

委托合同处理完毕后,我们第一时间在看守所系统预约了会见,经了解嫌疑人只是帮少数几个亲友帮忙下注,偶尔玩下六合彩,以为玩六合彩没事,其本身还有入伍从军的经历,在部队的时候多次获得表彰。刑事案件,以解救当事人人身自由为第一要务,综合全部案情,我们向检察院提交了羁押必要性审查,请求检察院变更强制措施。

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主要意见如下:

本案证据现已收集完毕,不存在串供,干扰证人的可能性,对其变更强制措施不会影响本案继续侦查,且R某本次到案系初犯,没有犯罪前科,对其取保,不致发生新的社会危险,为节省司法资源,没有继续羁押的必要。R某在广州本地有固定住所,若对其变更强制措施为取保候审,其不会未经批准擅自离开所居住市,且保证经传唤能随时到案,更不存在逃跑的可能,其会严格遵守取保候审的各项规定,积极配合办案机关的调查工作。若对其采取取保候审措施,其家属有能力也愿意成为其保证人或缴纳保证金,积极履行作为保证人的法定义务,配合监督R某遵守取保候审的相关规定,保证诉讼程序的正常进行。

根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十三条之规定:“人民检察院进行羁押必要性审查,可以采取以下方式:(二)听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见”。

辩护人认为,R某已被羁押两个多月,对其行为有了深刻的认识,其在看守所内接受的法制教育对其已能够达到刑法教育与惩罚相结合的目的,能够起到一般预防和特殊预防的作用。

从羁押本质来看,非必要的审前羁押,与强制措施适用的比例性原则和最低限度原则等诉讼法理不符,与司法谦抑的精神不符,而且具有羁押成本较高,不利于犯罪改造等实践弊端,恳请贵院贯彻宽严相济刑事政策,严格依法办案,依法坚决有效遏制赌博犯罪活动,同时保证无罪的人不被错误追究,有罪的人罚当其罪,坚持最高检推崇的“少捕慎押”的司法理念,减少不必要的逮捕,让取保候审等非羁押措施作为保障诉讼的主要方式,实现政治效果、法律效果、社会效果的高度统一。

综上所述,申请人认为,本案案件事实基本查清,证据已经收集固定,且犯罪嫌疑人R某系初犯、偶犯,其归案后能够如实供述自己的犯罪事实,自愿认罪认罚,具有强烈的悔罪表现,主观恶性小,不予羁押不致发生社会危险性。

审查起诉阶段阅卷

羁押必要性审查提交后,我们同时约见检察官当面沟通案情。本案检察官是一名经验丰富的检察官,为人和蔼,公正而富有人情味。他表示非常理解当事人家属的紧张心情和嫌疑人突然落入被刑事追究的恐惧心里。失去人身自由不是某一个人的事,而是背后的整个家庭。我们办的都不是案子,而是别人的人生。但是检察官办案会考虑各方意见,最终要由法律、事实来决定。经多次沟通后,最终检察院以赌资金额未完全查清为由,暂时无法对羁押必要性审查立案。案件在逮捕后两个月移送到了检察院,辩护人在第一时间查阅了案件材料。

四、申请不诉

查阅卷宗后,我们发现本案定开设赌场缺乏关键证据。理由是根据2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《网络赌博意见》),对于网络开设赌场行为有明确规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。

但是,在案证据显示,本案R某不是赌博网站建立者,无法参与赌博网站利润分成,那能否以R某为四位亲友投注就认定为R某是赌博网站代理呢?显然不是的。

“为赌博网站担任代理”是指以赌博网站的名义招揽会员,使会员与赌博网站之间发生业务关系。关于为赌博网站代理的认定,《网络赌博意见》明确规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。” 可见,要认定行为人成为赌博网站代理,其账号下面必须有下级账号。

根据本案现有证据,R某只是供述自己有账号,但下面没有设置下级账号,因此无法认定其为赌博网站的代理。在案的四位会员确实也没有与某红网站发生任何业务联系。

基于上述理由,李伟律师立即提交了《不予起诉申请》。

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五、再次面见检察官,达成认罪认罚协议

检察官收到律师材料后,再次与李伟律师进行了面对面沟通,双方深入探讨了本案的焦点问题,鉴于本案已经以开设赌场罪逮捕,经协商后,检察官同意对本案提出明确的缓刑量刑建议,当事人综合各种因素考虑,也对此予以认可。于是在律师见证下,签署了认罪认罚具结书。

六、开庭后继续和法官保持继续沟通,当事人最后如愿获缓。

案件达成认罪认罚,双方都长舒一口气,案件压力瞬间小了很多。接下来就是等待开庭判决的过程。因为法院确定管辖需要一段时间,在案件移送到法院一个月左右,终于迎来了案件开庭。庭审中检察官如约提出了缓刑建议,法官表示案件不能当庭宣判缓刑,需要庭后审查再议再判。

法院判决才是被告人的最后定心丸,无论检察院提出了何种量刑建议,最后的决定权都是在法院手中。判决没出结果,一切仍有变数。为防止法官不采纳认罪认罚量刑建议,除辩护词外,李伟律师在庭后再次就本案的焦点问题以及应当对被告人适用缓刑做了进一步论述,再次形成5页补充法律意见书向法院提交。

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李伟律师认为,认罪认罚从宽制度仍然是以审判为中心的诉讼制度改革的配套,且是一个重大配套制度。它与以审判为中心的诉讼制度是相辅相成、互相促进、相互统一的。它通过刑事案件的繁简分流推动庭审实质化和证据裁判,是以审判为中心的诉讼制度改革的重要补充。

《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十二条之规定 人民法院经审理,认为量刑建议明显不当或者认为被告人、辩护人对量刑建议的异议合理,建议人民检察院调整量刑建议的,人民检察院应当认真审查,认为人民法院建议合理的,应当调整量刑建议,认为人民法院建议不当的,应当说明理由和依据。

以上法律文件和法条均不同程度的要求,人民法院在保证独立审判的前提下,如无特殊情况,应尽量采纳认罪认罚具结书的量刑建议。

最后法院出具了轻于认罪认罚的缓刑判决书

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