网络犯罪

网络黑灰产犯罪研究之提供银行卡供他人使用,涉嫌诈骗罪如何争取轻判

办案律师/作者:         时间:2021-05-26   访问量:867

网络犯罪在井喷式的增长,犯罪分子为了将诈骗到的钱财顺利进入到自己的囊中,会采取大量收购他人银行卡的方式进行转移资金,将诈骗到手的款项“分解”到多张银行卡,以躲过监管,逃避打击。

尽管我国银行业管理法规规定,银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,不得出租、转借和出售。但实务中,一些在校学生、农民工、社会闲散人员法律意识淡薄,贪图小便宜,拿着自己的身份证到各个银行开卡,再贩卖给收卡团伙,收卡团伙再以更高的价格卖给犯罪团伙使用,俗称“卡商”。

电信诈骗犯罪要想得逞,是离不开“卡商”的帮助的。那么,对于对提供银行卡帮助的诈骗人员应该如何定罪处罚?笔者结合司法判例以及自己所办案件总结归纳一些该类型案件的辩护要点,以期对实务中该类型案件的有效辩护提供参考。

一、从定性上争取打掉诈骗罪,以获得轻判

公安在侦查案件过程中,通常是从收款银行卡卡主的身份信息入手,随后进一步顺藤摸瓜,陆续侦破案件。值得注意的是,将银行卡出借他人使用,可能涉嫌以下5个罪名

1.诈骗罪

诈骗,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

《刑法》第二百六十六条规定:诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

2.掩饰、隐瞒犯罪所得罪

掩饰、隐瞒犯罪所得,是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的行为。

《刑法》第三百一十二条规定:处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

3.帮助信息网络犯罪活动罪

明知他人将银行卡用于非法目的,违法出借本人银行卡供他人犯罪使用的,可能涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪。

《刑法》第二百八十七条之二规定:情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

4.妨害信用卡管理罪

明知是伪造的信用而持有、运输、售卖、提供,非法持有数量较大的他人信用卡,使用虚假身份证明骗领信用卡,可能涉嫌妨害信用卡管理罪;窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,情节严重的,可能涉嫌构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。

《刑法》第一百七十七条之一规定:处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金...

5.洗钱罪

为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪特定犯罪提供资金账户,可能涉嫌构成洗钱罪。

《刑法》第一百九十一条规定:没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金...

从以上罪名可以看出,一旦被控诈骗罪成立,在量刑上通常是重于其他罪名的。而提供银行卡给他人使用的行为,在侦查初期,往往是以诈骗罪立案侦查的。因此,改变定性是可以作为辩护策略之一的。

又由于帮助信息网络犯罪活动罪法定最高刑为三年,最低单处罚金,且不起诉、缓刑的概率相比其他类型的案件要高很多。

实务中笔者经常遇到,出租银行卡给他人使用被控诈骗罪案,辩护律师在侦查阶段/审查起诉阶段提出提供银行卡构成诈骗罪,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任的辩护观点,进而推动办案机关办理取保候审,最终获得理想的判决结果

二、从地位作用上,争取从犯之辩

提供银行卡的只是一个帮助行为,当事人不属于组织、领导者,这些人一般也被认定为诈骗罪的从犯,也存在构成帮助信息网络犯罪活动罪或者本文列举的其他罪名,甚至不构成犯罪的可能(可能构成行政违法)。

以(2020)新4023刑初118号《刑事判决书》为例:王某、吴某某在明知他人实施犯罪需要银行卡的情况下,王谋从吴某某处收购大量银行卡后对外联络买家进行销售,长期专门为他人提供银行卡构成帮助信息网络犯罪活动罪。吴某某共同犯罪中起次要作用,系从犯,对其可以从轻处罚。

电信网络诈骗案中,提供银行卡的行为不应当被认定为主犯。因此,辩护律师在办理该类型的案件时,在无法进行无罪辩护的前提下,应该根据在案证据,着手对其在共同犯罪中所起到的作用进行论证,为其争取从犯的认定。

三、从违法所得上,争取罪轻判决

电信网络诈骗犯罪案件,认定诈骗数额,往往是量刑的关键证据之一,辩护律师可以从违法所得金额较小争取轻判。部分当事人将卡给他人使用,收取一定的使用费,对于使用费属于“明知是诈骗财物而收取”是予以追缴的。而当事人收取的使用费属于诈骗的款项,那么量刑上可能就会偏重。

《意见》规定:涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,应认定为违法所得,予以追缴。

实务中提供银行卡给他人使用,当事人也供述银行卡是专门用于诈骗使用的,可能侦查机关只能查明其中一个、二个人被害人的金额,但实际上是有很多被害人往这张卡打款的,侦查机关根据相关的证据就推定其他的款项也是诈骗数额,以此来认定涉案金额。

在以前需要检察机关证实违法所得,现在则是推定,也就是说只要这个账户是用于诈骗犯罪的,那司法层面就推定你是诈骗所得,但是当事人有自己辩解的权利,如果说明这个款项是合法的,有合法来源,就可以不认定为违法所得,不追缴,但是如果当事人说明不了的话,就可以追缴。

现在的这种做法就是举证责任倒置的规则,过去是司法机关要证实涉案账户里的钱是非法的,现在是当事人要举证涉案账户里的钱是合法的。

然而,一些案件中,当事人提供的银行卡同时还用于其他的正常生活开销。那么,对于该账户下的款项就不能一并认定为诈骗数额,正常支出应当予以剔除。在剔除后,涉案金额会进一步的减少,以此来争取轻判

三、从未成功骗取被害人资金

或者诈骗数额难以查证进行罪轻辩护

在电信网络诈骗案中,对于提供银行卡的人员的定罪量刑,司法实践中法院通常以其银行卡的流水数额作为认定标准。对于是合法的财产以及没有被骗的被害人,就不存在诈骗数额的情侣,在司法实务中一般可以不起诉。

实务中,部分被害人由于被多个平台被骗,其被骗的数额是没有概念的,因此对于自己的损失往往就会出现偏差,公安机关会调出相关银行流水进行印证。有时银行流水等客观证据显示出来的投资者亏损数额会远低于其自身所陈述的数额。

在检例第67号:张某某等52人电信网络诈骗案中,法院认为:“被害人与诈骗犯罪组织间的关联性证据调取不完整,无法证实部分被害人系本案犯罪组织所骗。”那么这种就是被害人被多个平台诈骗的情况。

笔者就曾遇到过这样的案件,被害人陈述被骗的数额是50万元以上,但银行卡能查证属实的是45万元。《刑法》以及《意见》的规定,50万元已经达到“数额特别巨大”的量刑标准,一旦认定涉案数额该数额,当事人面临十年以上有期徒刑的处罚,即使被认定为从犯,刑期也较高。在介入案件后,律师通过充分阅卷,仔细对比涉案的银行流水、涉及资金的言词证据,将数额降到45万元,为当事人争取到轻判。

综上所述,张律师认为,提供银行卡给他人使用涉嫌诈骗罪案件的辩护,律师应首先争取打掉诈骗罪的指控,从而变更为量刑较轻的罪名;其次,可以争取从犯、违法所得、诈骗数额难以查清量刑上的罪轻辩护;最后,如果家属能积极做好代为退赃退赔、争取被害人谅解、具有自首或坦白等其他从轻情节,法院在量刑时也会充分予以考虑,最终获得轻判的可能性就会提高


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