在实务中，行为人因资质或者成本问题，挂靠在某船务或者环保公司名下，双方签署挂靠协议，以被挂靠公司名义独立开展对国际航行船舶污染物接收等业务，向被挂靠公司缴纳固定挂靠费用，所得利润与被挂靠公司无关。
行为人处理国际航行船舶污染物时，通过与国际航行船舶船长、大副等人员合谋从该船舶上购买重油后在国内销售，因为国际航行船舶油属于保税油，在未经海关部门批准并补缴相应税款，行为人的行为涉嫌走私普通货物罪。在这种情况下，被挂靠单位是否与行为人构成共同犯罪？
行为人虽然以被挂靠单位名义对外展开业务，但是若被挂靠单位对行为人私下购买重油行为不明知，其主观上不具有走私故意，故被挂靠单位不构成走私犯罪。
走私犯罪主观方面只能由故意构成，过失不构成走私犯罪。具体而言，若被挂靠公司与行为人合谋或者明知行为人与他人合谋购买重油在国内销售而允许其使用公司名义开展业务以及提供相应的帮助行为，被挂靠公司确有可能涉嫌走私犯罪。被挂靠公司存在如下情况，笔者认为其不具有走私主观故意，不构成走私犯罪。
一、单位犯罪应当体现单位的意志，而不能仅依据行为人以单位名义对外开展业务过程中实施的走私行为，从而认定被挂靠公司具有走私主观故意；
从表面上来看，单位犯罪要求以单位名义实施相应走私犯罪行为。例如货代公司以其公司为名义为货主以低报价格方式申报货物入关。但是仅从单位名义的角度并不能说明单位参与走私犯罪，例如员工通过私刻公章以单位名义实施走私行为。
笔者认为，判断单位是否实施走私行为，应当考察实施走私行为是否体现了单位的意志以及单位是否具体参与走私行为。例如走私行为是否经过单位决策机构决定，若没有经过相应的决策机构决定不能体现出单位走私犯罪的意志。在实务中，有些单位是一人公司，这种情况下，公司实际负责人或者法定代表人的决定体现了单位的意志。
回到本文分析的内容，行为人以被挂靠公司名义开展业务过程中，私下与国际航运船的相关人员合谋购买重油在境内销售，该私下行为并非是双方挂靠协议范畴之一。而仅是行为人借助挂靠业务外壳，实施的犯罪活动，其没有被挂靠公司意志。除非是被挂靠公司在事前得知行为人与他人合谋实施走私行为，经由被挂靠公司决策机构决定仍与行为人合作，才能体现被挂靠公司走私的意志。
需要说明的是，如果行为人将上述走私活动私下告知被挂靠公司的相关工作人员，要求工作人员给予一定便利，没有上升到单位决策层面，这种情形，也不能轻易认定单位具有走私主观故意，而应根据案件事实情况认定，行为人与工作人员之间合谋走私。
因此，以单位名义实施走私行为，若没有体现单位走私犯罪意志，不能轻易认定单位犯罪，遑论行为人以单位名义开展合法业务时，私下与他人合谋走私。
二、被挂靠公司的明知应当结合双方协议以及行为人开展业务过程来综合考量；
如上所分析，行为人以被挂靠公司名义开展业务过程与他人合谋实施走私活动，并不能直接推导出被挂靠公司具有走私主观故意。笔者认为，应当结合双方签订的协议，以及行为人在开展油污处理、收购的事实及证据综合考察。
双方针对挂靠事宜签订挂靠协议，一般都会约定涉及到行为人使用公司名义、对外开展业务、挂靠费用、风险分配等条款。其中，协议三方面内容值得注意，适用公司名义开展业务的范围，独立对外开展业务，以及风险各自分担等条款。
如果协议约定，行为人仅能在油污处理等合法领域独立自行开展以及不得以公司名义开展任何违法犯罪行为，说明按照协议行为人在对外开展业务时，被挂靠公司不参与、不审批、不干涉，并且在协议中排除行为人不得实施违法犯罪的活动。协议的内容证明，被挂靠公司与行为人合作系正常、合法业务，而非通过行为人走私活动获利。
在认定被挂靠公司是否明知或者参与行为人走私活动，协议只是参考内容之一，关键还得看被挂靠公司实际行为。
被挂靠公司实际行为主要体现在其是否严格按照协议内容履行，换言之，在协议之外，被挂靠公司是否明知行为人走私行为并提供了帮助。在实务中，办案机关会根据被挂靠公司与行为人沟通情况予以判断，例如双方微信聊天记录、邮件以及会议纪要等。若在沟通过程中，行为人对其走私行为有过明示或者暗示，并要求被挂靠公司给予帮助，而办案机关会根据上述情况推定出被挂靠公司具有走私主观故意。例如，行为人以远高于协议约定费用或者以行为人走私获利为依据向被挂靠公司支付挂靠费用，而要求使用其公司名义或者提供财务走账等情况。
相反，如果在双方沟通、合作过程中，被挂靠公司严格履行协议内容，双方沟通过程也仅限于履行协议，不存在与协议严重不符的情况以及不涉及到任何走私活动信息，即行为人对其走私活动未对被挂靠公司有过明示或者暗示的情况下，这种情况下，办案机关便不能以双方合法业务合作而认定被挂靠公司存在走私主观故意。
三、根据犯罪所得是否归于单位所有，行为人支付挂靠费用是判断被挂靠公司是否具有走私主观故意的关键标准，若被挂靠公司长期从行为人走私活动获利，被挂靠公司被认定走私犯罪风险极大大；
判定单位是否参与走私犯罪，除了以单位名义，体现单位意志之外，走私犯罪所得是否归于单位所有系判断被挂靠单位是否具有走私犯罪的关键标准。
如上所分析可知，行为人与被挂靠公司之间挂靠行为并不违反刑法规定，即被挂靠公司不会因为行为人挂靠行为而被刑法所打击。被挂靠公司可能涉嫌走私犯罪是因为，若其明知行为人实施走私行为而允许行为人以其公司名义实施走私活动或者提供其他帮助。
行为人走私重油的目的是通过偷逃应缴税额而获利。若被挂靠公司从行为人处所获取挂靠费用与行为人走私获利直接挂钩，例如行为人以其走私获利按照以一定比例向被挂靠公司支付挂靠费或者在协议约定中挂靠费用之外，根据走私获利情况另外支付费用。在办案机关看来，被挂靠公司对行为人走私行为完全是知情的，其之所以允许行为人挂靠便是希望通过行为人走私活动而获利。
反之，行为人只是按照协议约定向被挂靠公司支付固定的挂靠费用，该费用与行为人走私获利没有任何关联性，再加上上述分析，在行为人实施油污处理过程中私下收购重油走私行为，其并没有事前告知被挂靠公司，因此，被挂靠公司对行为人走私行为是不知情的，其不具有走私主观故意，不构成走私犯罪。
该观点在青岛市中级人民法院做出的判决【(2014)青刑二初字第26号】得到印证：在案书证、证人证言证实，被告人陆某、刘某与被告单位斯兰德公司签订挂靠协议，以被告单位名义独立开展业务，交纳固定挂靠费用，所得利润与被告单位无关。此次走私重油行为被告人陆某事前未向公司报告，所得利润由被告人陆某与黄某平分，上述事实与被告人陆某、黄某供述印证一致，足以证实。本院认为，被告人陆某走私重油行为虽系以斯兰德公司回收污油水业务名义进行，但走私犯罪所得与固定挂靠费用没有关联性，不归单位所有，依法不认定为单位犯罪。公诉机关指控斯兰德公司走私普通货物罪不成立，本院不予支持。
虽然本案斯兰德公司最终被认定为无罪，但是其中涉及到刑法法律风险应当值得警醒。对于被挂靠公司而言，不仅应在协议中明确双方权利和义务，对挂靠人履行协议过程也应当加强管理和监督。因为一旦挂靠人涉及到走私犯罪，对于被挂靠公司来说，刑事风险也是极大的。
被挂靠公司涉及到走私犯罪，我们不能仅从案件表面现象做出分析，更应当从涉案单位是否有走私主观故意以及是否提供刑法意义上行为等角度做出实质性的判断，只有如此，才能为其寻求到更佳的辩护策略以及做出最佳的辩护效果。
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