被认定构成骗取出口退税罪，如何争取不起诉？
——骗取出口退税罪刑事辩护系列研究（五）
一般认为，不起诉分为四种类型：绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉和附条件不起诉。我们前文提到的不具备主观犯罪故意的不起诉类型，属于是绝对不起诉。而相对不起诉，也称酌定不起诉、构罪不起诉。
而我们今天要讨论的就是骗取出口退税罪领域内的相对不起诉类型。
一、相对不起诉——构罪也可不起诉
根据刑事诉讼法规定，适用相对不起诉应当同时具备两个条件：犯罪情节轻微+依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。而我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”
通常来说，相对不起诉有三种类型：
1.犯罪情节轻微，具有刑法总则规定免除处罚情节。比如：具有正当防卫、紧急避险、预备犯、中止犯、未遂犯、从犯、胁从犯、自首、重大立功等情节。
2.犯罪情节轻微，具有刑法分则或司法解释规定免除处罚的情节。比如：贪污罪的，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生。再如行贿罪，在被追诉前主动交代行贿行为。
3.虽然没有法定免除处罚情节，但检察机关综合案件事实情节和犯罪嫌疑人表现，认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，检察机关经过对案件事实审查，根据犯罪手段、危害后果、犯罪动机等，认为犯罪嫌疑人主观恶性较小、社会危害和社会危险性不大，属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以作出不起诉决定。
而对于骗取出口退税罪而言，一般人认为只有两种相对不起诉的类型，即第一种类型和第三种类型，但是实际上，虽然骗取出口退税罪没有如同逃税罪那样补缴+受行政处罚不予追究刑事责任的特别规定（“构成逃税罪”经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任），但是作为税务犯罪的重要类型，退缴税款的情节在酌定是否不起诉时也起着相当重要的作用。
二、构成骗取出口退税罪，相对不起诉的具体类型
按照上述相对不起诉的类型，下文将主要从两个维度来考察骗取出口退税罪的不起诉类型：
（一）具有总则规定免除处罚情节的相对不起诉；
（二）不具有总则规定免除处罚情节的相对不起诉。
详细论述如下：
（一）具有总则规定免除处罚情节的相对不起诉
1.自首+认罪认罚+退缴，涉案金额43万→不起诉
穗云检刑不诉〔2021〕676号不起诉决定书：
公安机关移送审查起诉：2014年10月起，被不起诉人C某在本市经营的G公司，多次以提供虚假备案单证等手段，骗取国家出口退税款，至2015年12月止共骗得人民币299124.43元。
检察院认为：C某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款规定的行为，构成骗取出口退税罪，但犯罪情节轻微，有自首情节，且认罪认罚，并已退缴税款。最终，决定对陈某某不起诉。
类似的案例还可见于穗云检刑不诉〔2021〕599号、上检公诉刑不诉〔2019〕59号、东二区检三部刑不诉〔2020〕209号、狮检金融刑不诉〔2019〕15号、台温检刑不诉〔2021〕20123号不起诉决定书。
2.从犯+退缴，涉案金额10万→不起诉
狮检金融刑不诉〔2019〕16号不起诉决定书载明：
公安机关移送审查起诉认定：2016年，被不起诉人W某明知Z某（另案处理）等人欲骗取出口退税，而居间介绍Z某向X公司购得一张报关单。之后，S公司假报出口，以上述报关单及虚开的增值税专用发票等材料向Q市国税局申报出口退税共计人民币97287.16元，退税款已全部到账。
检察院认为：W某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，且具有从犯情节，涉案公司已退出上述骗得的税款。最终，决定对W某不起诉。
3.从犯+坦白，涉案金额1019万→不起诉
杭萧检公诉刑不诉[2016]125号不起诉决定书载明：
公安机关移送审查起诉认为：2009年至2010年间，Q公司业务经理被不起诉人R某，在业务员Y某（已判刑）向其汇报L某（已判刑）提出的代理出口木制品业务后，同Y某一起向公司法定代表人H某汇报，在明知该业务由L某自行准备货物、自行报关出口，但伪造成由Q公司自营出口并申请出口退税的情况下，明知L某意欲骗取国家出口退税款，仍共同同意以公司名义为L某代理出口木制品。至案发，某某公司伙同刘某某以上述方式骗得出口退税款人民币1019万
检察院认为：R某作为Q公司直接负责的主管人员，实施了《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有从犯、坦白等情节。最终，决定对R某不起诉。
类似案例还可见于潭检公一刑不诉〔2019〕9号不起诉决定书（从犯+认罪认罚，涉案金额1.1亿，不起诉）
4.未遂+坦白+退缴，涉案金额36.9万（15万未遂）→不起诉
狮检公刑不诉〔2019〕34号不起诉决定书载明：
公安机关移送审查起诉认定：被不起诉人H某系S公司、F公司的实际经营者。2016年至2017年间，S公司、F公司与J公司商定由S公司、F公司代理J公司的出口业务。该代理由被不起诉人H某与J公司的C某（另案处理）协商，由J公司自行准备货物、自行联系外商、自行报关出口。被不起诉人H某在没有实际货物交易的情况下，将上述虚假代理出口业务处理为自营出口业务并接受C某以J公司的名义虚开的增值税专用发票共计24张，税款共计人民币369222.09元。被不起诉人H某在明知J公司欲意骗取出口退税款的情况下，利用S公司、F公司将该24张增值税专用发票等材料向税务机关申请出口退税，共实际骗得出口退税款人民币215826.99元；因J公司被税务稽查的原因，没有实际取得出口退税款人民币153395.1元。案发后，S公司、F公司已退出上述骗得的税款。
检察院认为：H某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有犯罪未遂及如实供述自己罪行的情节，案发后，S公司、F公司已退出上述骗得的税款。最终，决定对H某不起诉。
类似案例还可见于思检公诉刑不诉〔2017〕99号不起诉决定书。
这种类型的不起诉案件，在骗取出口退税罪中较为少见，而且也常伴随着“退缴税款”的情节
狮检公刑不诉〔2019〕35号不起诉决定书中载明：
公安机关移送审查起诉认定：被不起诉人W某系S公司的实际经营者。2016年底，被不起诉人W某决定S公司跟Z某（另案处理）开展代理出口业务，该代理业务由Z某自行准备货物、自行联系外商、自行报关出口，Z某伙同他人收受由M公司虚开的6张增值税专用发票并向他人购买报关单。S公司将上述虚假代理出口业务处理成自营出口业务，与Z某方倒签虚假的购销合同，在未见真实货物的情况下进行了虚假出入库。被不起诉人W某在明知Z某意欲骗取出口退税的情况下，利用S公司将上述虚开的增值税专用发票、报关单等材料向税务机关申请出口退税，骗取出口退税款人民币97287.16元。案发后，S公司已退出上述骗得的税款。
检察院认为：W某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有如实供述自己罪行的情节，最终，决定对W某不起诉。
三、结语
通过以上的案例，我们可以发现，骗取出口退税罪领域内的相对不起诉具有以下几个特点：
第一，大多为具有总则规定的减轻、免除处罚的情节，常见的是自首、从犯和未遂；
第二，虽然认定为犯罪情节轻微的一大关键因素就是涉案金额，大多数金额在数额巨大（50万）的标准之下。但是在能够认定为从犯的情况下，即使涉案金额巨大或者特别巨大，也可争取到相对不起诉决定；
第三，退缴税款这一情节出现在大多数的不起诉决定书中，说明其对于当事人获得不起诉决定具有重要影响。同样的，在能够认定当事人处于从犯地位时，即使没有进行退缴，也可获得不起诉决定。
对于犯罪既遂还是未遂，在骗取出口退税罪中，一般具有较为明晰的标准——公司账户是否获取到退税款。但是对于自首、从犯，则有较多的辩护空间。因为对于单位犯罪而言，负责人基于行政机关的要求前往行政机关说明情况，也可被认为是自首中的自动投案行为（详情可见《主动进行民事调解、接受行政调查，被刑事立案能否认定为自动投案——“自动投案”的特殊形式（二）》一文）。而主从犯的认定则一向具有较大的辩护空间。
综上所述，本文认为，当事人涉嫌骗取出口退税罪的涉案金额位于数额巨大这一基准线以下时，可以有效通过构建认罪认罚、自首、退缴税款等多重辩护观点为当事人争取到不起诉决定。
而即使当事人涉嫌骗取出口退税罪的涉案金额在数额巨大或者数额特别巨大这一档时，也有机会通过从犯辩护为其争取不起诉决定。
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