“水上走私”案件的运输人员，哪些人可能不受刑事追诉？
笔者在《什么是间接走私？》介绍了间接走私的两种类型，其中一类是直接向走私人收购涉嫌走私货物、物品，另外一类是刑法155条第2款规定“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”这类走私犯罪也叫“水上走私”或者“海上走私”。
从上述规定可知，“水上走私”是针对行为人在我国内海、领海以及界湖特定区域内运输、收购以及贩卖国家禁止进出口物品以及行为人运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大的行为。根据两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“水上走私”行为，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第151条、152条、第153条、第347条、第350条的规定定罪处罚。
司法实务中，收购人员、贩卖人员一般是水上走私活动的幕后组织者、策划者、指挥者，因此，对于确定这两类人员为“水上走私”的犯罪主体并追究刑事责任，一般不存在争议。但是，如何确定运输人的刑事责任经常存在较大的争议。本文主要分析“水上走私”案件的运输人员，哪些人员可能不受刑事处罚。
运输人一般是指，水上走私行为的船舶、其他运输工具的负责人和其他人员。具体来说，水上走私运输人员具体包括船长、大副、轮机长、骨干船员、其他船员、勤杂人员以及搬运工人等。“水上走私”一般是以绕关走私方式进行，涉案运输人员大多数是被现场抓获的，这种情况下，司法机关一般都会追究所有涉案运输人员刑事责任，而不会区分涉案人员是否为其他船员，勤杂人员。下面以两则案例予以说明。
【案例一】徐某某等走私普通货物、物品案中，由徐某某代理船长负责把这批香烟运到广东省惠来海域（东经116.18＇，北纬22.50＇），然后等待林安排的小船接驳香烟。徐某某等人在接驳的过程中，被海关部门现场抓捕。法院认为，徐某某积极参与走私香烟，运烟回程中代理船长并负责与接应人联络，在共同走私犯罪中起主要作用，是主犯。在本案中，徐某治担任厨师，起次要、辅助作用，被认定为从犯。
【案例二】2020年4月2日，张某奎、张某华受同案人“老四”(身份暂不明)雇佣到船上打工，从事搬运工作，当日19时多，张某奎、张某华在汕头西堤附近乘坐一小船到汕头龟屿水域登上一艘经改装的白色无名油船。同年4月3日19时许，张某奎、张某华在明知该无名改装油船出海走私成品油的情况下,仍然伙同他人随船前往外海接驳柴油。途中，“老四”使用船用对讲机与停泊在外海的载油“母船”联系，双方确定接驳地点。在接驳地点，海关部门对相关人员实施了抓捕。经鉴定，该无名油船所载的无合法单证的成品油784.79吨，为无法确定标号的柴油；经汕头海关关税部门计核，该批柴油涉嫌偷逃应缴税款人民币1400152.8元。
法院认为，张某奎、张某华违反海关法规，逃避海关监管，受他人雇佣参与从海上偷运无合法证明的柴油入境，偷逃国家应缴税额巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。
上述两个案件，案件一的徐某某受雇与他人从事厨师工作，案件二张某奎、张某华是受雇于他人从事搬运工作，他们在运输中都是受雇于他人从事勤杂等辅助性工作的，但是被海关部门现场抓捕后，被司法机关认定为走私犯罪的帮助犯，而被追究刑事责任。
但是司法实务中，有的司法机关对于其他船员、处理勤杂等辅助人员不以犯罪论处，仅追究船长、大副、轮机长、骨干船员等起主要作用的人员的刑事责任。之所以会出现这种同案不同判的情况，主要是因为各地司法机关对水上走私案件中，行为人在共同犯罪中所处作用和地位把握的尺度不同。为此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对于运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责人员的刑事责任，例如船长、骨干船员。但是对于事先通谋的、集资走私的、或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的，可以追究其他参与人员的刑事责任。
换言之，对于其他船员以及勤杂人员一般情况，司法机关不应追究其责任。这主要是考虑到，在此类走私案件中，运输人员一般都是接受收购人员以及出售人员领导、指导，在共同犯罪中，往往是起到次要、辅助作用。而其他船员以及勤杂人员在运输人员中，又是辅助船长等人员从事与走私行为不直接相关的工作，其作用更为次要。因此，为了不使得刑事打击范围过大，保持刑法谦抑性原则，而对于此类人员不纳入刑法规制范围之内。以下检察机关关于船员李某某不予起诉的决定，印证了上述关于其他非骨干船员在事先无通谋的、集资走私等情形下等从事走私犯罪活动，不受刑事处罚的规定。
李某某为获取非法酬劳，经同乡介绍，到“大鹏号”渔船上参与走私冻品活动，其在船上主要是从事勤杂方面工作。2016年5月24日20时55分许，在走私船上船员李某某被抓捕，其持有过期的出海渔民证。经检查，该船是一艘木质渔船，随船未携带任何有关该船的合法证明文件，无任何出海捕鱼工具，船舱内装有涉嫌走私冻品一批，随船无该批冻品的任何合法单证。船上装有涉嫌走私冻猪蹄、冻猪肋排，经鉴定，上述冻品涉嫌偷逃税款共计人民币320767.94元。
李某某在本案中受他人雇佣，在渔船上从事勤杂劳务方面工作，并不负责渔船运输的主要工作，其主要作用是辅助船长、大副、骨干船员进行运输活动，根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，李某某应当属于其他参与人员。因此，珠海市人民检察院审查并退回补充侦查后，仍然认为拱北海关缉私局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，依法对李某某做出不起诉决定。
“水上走私”案件中，大多数涉案人员都是现场被抓捕的，按照部分办案机关惯有有罪推定的思维认定，涉案人员只要从事相关走私活动都应被认定为走私犯罪。但是根据上述司法意见内容以及刑法宽严相济以及防止刑事打击范围过大的相关精神，对于“水上走私”案件的运输人员中，主要从事勤杂劳务工作以及其他非核心船员一般情况可以不追究其刑事责任。因此辩护律师在办理此类案件时，除了审查案件一般的事实及证据外，更应重点审查行为人在运输中具体的职业以及身份，以便为行为人争取不予起诉等好的辩护效果。
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