参加传销活动，亏钱、未获利被抓，可争取取保候审！
在我中心经办的一起“外汇投资理财”类的传销案件中：
当事人Y某经朋友推荐接触到了涉案公司的投资项目，该公司系海外公司，在国内陆续推出多款投资理财项目，包括企业内部股票、虚拟币、积分、私募基金产品等等，并设定了不同的投资规则。
当事人Y某为实现财富增值，投资参与了涉案项目，通过复投的方式参与了涉案公司的多个投资项目，本人投资有2000余万，截止案发大量积分、产品没有提现、兑付，损失1500余万。
在投资参与项目的同时，因其笃信项目的合法性与可盈利性，热心的她又将自己的投资经历、投资心得向他人分享。
后续，办案机关以Y某在传销活动中承担宣传、培训等职责，涉嫌组织、领导传销活动罪进行立案侦查。
在讯问期间，Y某多次向办案人员说明自己并未从中获利，因为积分不能提现还存在亏损的事实，但是该辩解并未引起办案机关的足够重视，办案机关始终围绕传销模式、发展人数、收取的资金的途径及数量、参与行为等事实进行调查、讯问。
Y某在会见律师时，着重提到自己并未从中获利，是投资者、被害人，并且询问律师该情节存在是否能够证明自己无罪？而为何办案机关对于这一情节并不关心？
对此，我们很理解当事人的心情，但是我们也要给当事人“泼一些冷水”，也即获利情况在传销犯罪中并非办案机关关心的常规重点。
一、为何当事人关心获利情况？
我们之所以说理解当事人的心情，是因为获利情况对于他们而言具有重要的现实价值。
具体来说有以下几点：
（一）“误以为”获利越多处罚越重
组织、领导传销活动罪是经济犯罪，而通常来说处罚经济犯罪的一大特点就是：获利（违法所得）越多，则处罚越重。
有的经济犯罪违法所得是入罪门槛和法定刑升格的情节，如高利转贷罪，违法所得50万即可认定为数额较大，构成犯罪，
有的经济犯罪则是将违法所得作为判处罚金刑的基础，如非法经营罪规定，构成本罪时，要“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。
于是，部分当事人甚至认为，参加传销活动没有获利就不构成犯罪。如（2020）豫1303刑初874号判决书中，当事人陈述【我就是L某聘请的专业讲师来讲课的。我才开始不知道“××公司”是传销公司，后来知道，我想着我没有获利，也就没有理会这回事。】
因此，一些当事人误认为：在传销犯罪中，违法所得也是重要的定罪量刑基准，所以迫不及待地想要表明自己属于未获利、获利很少的情形。而事实上，获利情况并非传销犯罪的构成要件或者法定量刑情节，而只是作为酌定量刑情节影响本罪的最终刑期。
（二）获利情况直接关系着当事人的财产
组织、领导传销活动罪作为经济犯罪，不仅表现为涉嫌传销活动的当事人具有较为扎实的经济基础，也意味着办案机关对于涉案财产、违法所得（获利）将采取判决没收上缴国库的处置措施。
正是因为涉嫌传销活动的当事人具有扎实的经济基础，所以很多情况，和传销活动相关的财产、获利在当事人的财产组成中仅占据很小的部分。而大多数情况下，办案机关在查封、扣押、冻结的当事人财产时，并没有严格区分对待，而是往往采用的“全部”查、扣、冻的措施。
而且，在最终的判罚上，一旦合法财产被认定为传销活动的获利，则极大概率要面临予以没收的处罚。
因此，当事人在接受讯问时，急于表明自己没有获利或者获利较少的情况，以免自己的合法财产被不当认定涉案财物，进而导致自己的合法财产受损。
综上所述，我们认为当事人对于获利情况的关切，一方面可能因为存在误解，认为获利情况直接关系到自己的定罪、量刑；另一方面担心忽略认定未获利、获利较小情况会危及自己的财产安全。
那么为何当事人这种热烈的关切：急于表明未获利、获利较少的情况，很多时候并未得到办案机关的关注呢？
二、办案机关不关心获利情况的多重原因
结合当下的刑法规定，以及我们的长期办案经历，我们认为原因是多元的，主要理由如下：
（一）“获利情况”在立法中的缺位
简言之，获利情况并非传销犯罪的构成要件或者法定量刑情节。
因此，无论是公安机关对传销犯罪进行侦查，还是检察院对于传销犯罪进行审查起诉，抑或是法院审判。办案人员最关心的永远是，具体模式能否认定为传销活动，作为构成要件的层级、人数、参与行为，作为法定刑升格的传销金额，其次关心的是，是否有自首、立功、坦白、认罪认罚等法定量刑情节。而对于获利情况，这一酌定量刑情节的关注则极为寥寥。
有的判决书也直接说明：获利情况不影响行为性质的认定。
如（2018）川1402刑初93号判决书载明：被告人对于自身行为违法性的认识及获利情况，不影响对其行为的性质认定，故二辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
再如（2019）京0114刑初99号判决书载明：本院认为，辩护人提出G某没有获利、反而有经济损失的意见，不影响本案的定性。
类似的处理意见还见于（2020）鲁1426刑初109号、（2021）辽0624刑初7号、（2014）呈刑初字第156-1号、（2017）苏0111刑初589号、（2017）晋0882刑初17号判决书的裁判说理部分。
这说明由于获利情况并未规定为传销犯罪的定罪、量刑的要件，因此，相当一部分办案机关认为，是否存在获利？获利多少？对于本案定罪量刑影响甚微。
（二）未获利、获利较少的查明难度高
不得不承认的是，虽然获利情况并非传销犯罪的定罪、量刑要件，但是由于其关系到经济犯罪中的资金流向、当事人违法所得情况、当事人的涉案情节等要素，所以在传销犯罪中的判决中，围绕获利情况的控诉、证据、辩解、辩护并不在少数。
经统计，在能够查询到组织、领导传销活动罪的10064份公开判决中，提到当事人获利的情况的判决有4495份，占比44.7%。
其中大多情况属于当事人辩解或者辩护人辩护观点称：当事人未获利或者获利较少，而针对这一辩解和辩护观点，部分法院采用的上边的“获利情况不影响对其行为的性质认定”予以回应，也有一些法院认定“被告人未获利的辩解得不到在案证据的支持”进而不予采纳辩护观点。
如：（2015）银刑初字第143号判决书载明：关于被告人P某在传销活动中未获利的辩护意见，经查，无相关证据予以证实，本院不予采纳。
再如：（2019）桂0502刑初501号判决书载明：相关被告人及其辩护人提出“下线非自己发展且未获利”的相关辩解及辩护理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。
还如（2020）辽1421刑初178号判决书载明：关于辩护人辩称被告人Z某已将非法获利款中的120余万元返还给下线会员，获利较少的意见，本院认为，该事实只有被告人Z某供述，无其他证据予以证明，不予认定。
因此，即使当事人及其辩护人提出了未获利或者获利较少的观点，但是由于实际获利情况通过在案证据查明难度高，所以无法找到有力的证据支持“未获利”、“获利较少”，进而导致办案机关对于获利情况的关注进一步削弱。
（三）求情辩护的方式难以触动办案机关
由于立法未将获利情况纳入到传销犯罪的定罪量刑构成要件之中，因此司法机关对于该酌定量刑情节并未投入过多的时间和精力。再加之，真实获利情况往往掩埋在浩如烟海的银行流水、财务报表之中，想要梳理出证明当事人未获利、获利较少的证据难度极高。但是当事人认为自己未获利、获利较少而被重惩，甚至于既要坐牢又要被没收合法财产真的很委屈。
于是，导致传销犯罪的辩护中会常常出现围绕未获利、获利较少而形成的求情式辩护情形，也即当事人提出自己未获利、获利较少的辩解，辩护律师同样提出当事人未获利、获利较少的观点，一般还会辅以“初犯”、“认罪态度好”等常见的求情式辩护情节，进而希望能从轻处罚。但是由于这类求情式辩护并未围绕获利情况进行举证、质证，法官并不会认真对待。
体现在判决书中的表现则是：要么在裁判说理部分对于该辩护观点置之不理，要么笼统说一句“辩护人的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳”。
综上所述，办案机关不关注未获利、获利较少的原因是多重的：
其中最重要、最基础的原因是：是否获利、获利多少并非本罪法定的定罪量刑情节；
其次是因为，查明当事人获利情况的难度较高，在当事人提出自己未获利或者获利较少时，往往没有充足的证据予以证实，因此无法引起办案机关的关注。
再者，未获利、获利较少有沦为求情式辩护情节的趋势，这种情况下，当事人及其辩护人未给予其必要的重视，自然也无法得到办案机关的重视。
此外，当然还存在控辩审三方对于获利认定的不同标准，有时会导致围绕获利情况的辩护沦为了“鸡同鸭讲”式的错位沟通，进一步削弱了办案机关对于未获利、获利较少情节的关注。
三、结语
当事人对于未获利、获利较少情况的热切关注，与办案机关对于未获利、获利较少辩护情节的冷淡，形成了鲜明的对比。这并不意味着，未获利、获利较少这一情节是无价值的。
如《参加传销活动，亏钱、未获利也被抓，怎么办？》一文所说：“行为人是否获利以及获利多少？在一定程度上体现了行为人在犯罪活动中的作用。在未获利、获利较少甚至有亏损的情况下，公诉机关可能会据此认定当事人参与传销犯罪的程度较低，犯罪情节轻微、危害不大，进而做出酌定不起诉的决定。”
而即使在被提起公诉的案例中，也有很多当事人因着未获利、获利较少得到了从犯地位，进而获得了减轻处罚、适用缓刑的判决结果。（详情可继续关注本系列文）
这一情节之所以能发挥如此重要的作用，基础逻辑就是：经济犯罪中，获利多少往往与作用大小相匹配，因此，未获利、获利较少某种程度上彰示着当事人的作用是次要的、辅助的。
但是，当事人明知自己未获利、获利较少与办案机关认定当事人存在未获利、获利较少事实，进而认定其属于犯罪情节轻微或者从犯地位，中间没有明确的法律规范作为桥梁。这就需要辩护律师秉持着专业、负责的态度，从浩如烟海的案卷材料中抽丝剥茧般提取出证明当事人未获利、获利较少的证据体系，并围绕该证据体系进行扎实、专业的法律论证，才能为当事人争取最佳的案件处理结果。
回到文初的案例，当事人Y某在听完律师的分析后，因着未获利、获利较少就不构成犯罪的错误观念而形成的乐观心情受到影响。但是，经由辩护律师与公安机关的反复沟通，最终公安机关接受了当事人未从传销活动中获利，属于投资人、被害人的观点。
目前，前期被逮捕的当事人已成功取保，案件取得了阶段性成果，我们将在此基础上进一步为当事人争取不起诉。
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