案例评析|以判例视角探析集资诈骗罪与、非吸罪、传销罪的界分--新型传销犯罪辩护与研究（六）
【案 例】
案号：（2020）鲁11刑终42号
案情简介：
2017年6月份左右，被告人张某3、王某2等人以山东军融农业科技有限公司（以下简称“军融公司”）为依托，在无任何造纸设备及技术人员等生产条件下，以发展秸秆造纸项目的名义对社会公众公开发售军融公司股权，对外宣称为军融公司“原始股认购”，向不特定多数人进行非法集资。非法集资一段时间以后，被告人张某3、王某2等人决定放弃秸秆造纸项目，转向白藜芦醇饮料项目，但继续对外非法集资。在无任何饮料制作设备及技术人员等产生条件下，被告人张某3等人成立日照市民合食品有限责任公司（以下简称“民合公司”），对外宣称为军融公司的子公司，以民合公司发展白藜芦醇饮料项目名义向不特定多数人公开发售民合公司股权，组织实施传销活动。
一、非法集资的事实：
2017年，张某3、王某2、曹某1等人经协商计划成立公司，利用王某2、孙某某等人的团队，以运作秸秆造纸项目名义向社会人员进行非法集资。2017年6月1日，张某3、王某2等人在济南市注册成某融公司，对外宣称为“军融国际”。
被告人张某3、王某2等人谎称待军融公司盈利或上市后予以高额分红或配股，隐瞒军融公司不具备向社会公众发售股权资格及生产能力的真相，以发展秸秆造纸项目为名，利用微信群、口口相传等方式进行虚假宣传，未经批准擅自印刷、发行公司股权证，向不特定多数人公开发售军融公司“原始股”，进行非法集资。
军融公司“原始股认购”要求集资参与人每人最少购买1股最多购买10股军融公司“原始股”，每股100元，并交纳相应的制证费用。
被告人孙某某在其团队原有微信群内宣传军融公司“原始股认购”。
被告人冯某某负责军融公司“股金证”及“会员证”的制作、发放工作直至案发。
被告人张某3安排张某2负责军融公司全部“原始股认购”资金的统计工作，共计收取非法集资款9310406元。
经被告人张某2统计，被告人孙某某团队向16656名集资参与人收取非法集资款4486700元。自开始非法集资至案发，军融公司所有团队共计向王某2等105145名集资参与人非法集资30201828元。
截止2018年1月19日，非法集资款中的1700万元最终被转至刘某1个人账户用于购买日照华锐建材有限公司的办公场所及厂房，560万元作为借款被转账至巨野县军融网络科技中心用于该中心的成立及购买上市公司股份，174.3万元用于修建道路及路灯等支出，1556959元用于从事非法活动租赁场所、购买办公用品、装修、宣传、招待、建立网站等事项，曹某1银行账户内剩余2051463元，张某2的账户内剩余2250406元。此后，被告人张某2根据安排转账60万元，案发时张某2账户内剩余非法集资款1650406元。
二、组织、领导传销活动的事实：
除假借运作秸秆造纸项目名义进行非法集资活动外，2017年3月份左右，被告人张某3、王某2等人开始策划利用白藜芦醇饮料项目实施传销活动。由于认为秸秆造纸项目无法继续运作，被告人张某3等人决定利用已收集的非法集资款及已建立的团队，注册民合公司，假借生产白藜芦醇饮料的名义实施传销活动。
传销活动对外宣称为“4900订单式股权众筹”，具体要求为传销参与人每人交纳4900元及5元转账费，许诺给予民合公司5000元的“原始股”，在白藜芦醇饮料生产出来后给予6箱饮料。运作模式具体为“二二复制”、“十二层分红奖励”。传销参与人交纳的4900元中的4500元用于发放传销奖金，剩余400元为“爱心基金”、“税费”、“综合管理费”等费用。军融公司根据会员交款时间先后顺序进行“全国公排”，“公排”的构架是“二二”结构，第一层1人、第二层2人、第三层4人、第四层8人、第五层16人，第六层32人、第七层64人……以此类推。会员再发展两名会员完成“二二复制”，获得每人提成1200元的“推荐奖”。会员根据其下“公排”层数获得“见点奖”。
截止2018年1月15日，该组织利用“4900订单式股权众筹”收取会员资金共计38880525元，支出31430653元，其中支刘某1营1100万元用于购买日照华锐建材有限公司厂房及办公场所，1800万元用于发放传销奖金，其余支出为修建道路等日常支出。此后至案发前，再次发放传销奖金80万元。截止2018年1月18日，该组织共计利用“4900订单式股权众筹”发展会员8218人。
【裁判要旨】
1. 被告人张某3、王某2以非法占有目的使用诈骗方法进行非法集资，均应按照集资诈骗罪追究刑事责任；
2. 被告人孙某某、张某2、冯某某在参与非法集资过程中无非法占有目的，均应按照非法吸收公众存款罪追究刑事责任；
3. 被告人张某3、王某2、周某某、孙某某、冯某某、丁某某、张某1、潘某某、江某某、陈某1、陈某2、张某2、李某某系传销活动的组织者、领导者，均应按组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。
【案例评析】
本案中，人民法院分别以集资诈骗罪，非法吸收公众存款罪，组织、领导传销活动罪对14名被告人定罪处罚，形成了三个量刑梯度。问题在于，同一案件中，不同的罪名是如何认定的，又是如何进行区分的？
要点一：诈骗方法与非法占有目的是认定集资诈骗罪的两大核心要点。
本案中，法院认定张某3、王某2以非法占有目的使用诈骗方法进行非法集资，二人构成集资诈骗罪。法院这一认定的依据在于：
第一，张某3、王某2合谋成立军融公司，在无任何造纸设备及技术人员等生产条件下，以发展秸秆造纸项目的名义对社会公众公开发售军融公司股权，对外宣称为军融公司“原始股认购”，向不特定多数人进行非法集资。张某3、王某2的集资行为建立在完全虚构的集资项目之上，并且在秸秆造纸项目无法进行的情况下继续吸收资金，系使用“诈骗方法”非法集资。
第二，在对吸收资金的使用上，张某3、王某2将所吸收资金中的1556959元用于从事非法活动租赁场所、购买办公用品、装修、宣传、招待、建立网站等事项，即将这部分资金投入了后来的传销活动。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2022修正)》（下称《集资解释》）第七条第二款：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；......（四）将集资款用于违法犯罪活动的。”张某3、王某2在吸收资金后，没有用于真实的生产经营活动，却将资金投入到了以生产白藜芦醇饮料的名义进行的传销活动。二人对资金的使用违反了《集资解释》第七条第二款的第（一）（四）项，可以认定为具有“非法占有目的”。
因此，张某3、王某2的行为兼具了诈骗方法与非法占有目的，符合集资诈骗罪的主客观要件，这是为什么本案将张、王、二人认定构成集资诈骗罪的原因。
要点二：非法占有目的是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键点。
本案中，人民法院认定被告人孙某某、张某2、冯某某在参与非法集资过程中无非法占有目的，均应按照非法吸收公众存款罪追究刑事责任。这里就出现了典型的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分问题，人民法院明确以三人“无非法占有目的”而只认定非吸罪而非集资诈骗罪，可见是否具有非法占有目的是区分两罪的关键。
在案件事实中，孙某某负责在微信群内宣传军融公司“原始股认购”，冯某某负责军融公司“股金证”及“会员证”的制作、发放工作，张某2负责军融公司全部“原始股认购”资金的统计工作。三人的工作均是在张某3、王某2的领导与指挥之下从事相关工作，为非法集资提供帮助。本案虚构集资项目的诈骗方法并非由三人实施。此外，限于三人的权限、层级较低，三人也无法掌控并支配所吸收的资金，因而无法实现对资金的非法占有。因此，法院认定三人不具有非法占有目的，因而不构成集资诈骗罪。
要点三：在区分组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪时，应重点关注资金的实际用途，资金用途将决定行为人是否具有非法占有目的。
本案实际上存在两个犯罪事实，一是以发展秸秆造纸项目的名义对社会公众公开发售军融公司股权进行非法集资的事实；二是以白藜芦醇饮料项目实施传销活动的事实。从案件事实来看，传销活动与非法集资之间存在着承启关系，为何认定了两个罪名？为何不是集资诈骗罪吸收组织、领导传销活动罪？
这里隐含了一个区分集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪的基本逻辑，就是对非法占有目的的认定；同时隐含了审判机关区分二罪的基本方法，即通过对资金用途的审查对二罪加以区别。
我们首选来看本案中非法集资的资金用途：
“自开始非法集资至案发，军融公司所有团队共计向王某2等105145名集资参与人非法集资30201828元。非法集资款中的1700万元最终被转至刘某1个人账户用于购买日照华锐建材有限公司的办公场所及厂房，560万元作为借款被转账至巨野县军融网络科技中心用于该中心的成立及购买上市公司股份，174.3万元用于修建道路及路灯等支出，1556959元用于从事非法活动租赁场所、购买办公用品、装修、宣传、招待、建立网站等事项......”
再来看传销活动的资金用途：
“该组织利用“4900订单式股权众筹”收取会员资金共计38880525元，支出31430653元，其中支刘某1营1100万元用于购买日照华锐建材有限公司厂房及办公场所，1800万元用于发放传销奖金，其余支出为修建道路等日常支出。此后至案发前，再次发放传销奖金80万元。”
从以上的对比，我们可以看出：
第一，非法集资吸收为3000多万，其中1500多万用于从事传销非法活动，即便其余资金不认定为非法占有，用于非法活动的资金比例也已经超过了50%，可以认定行为人非法占有了这部分资金。
第二，传销活动吸收资金共计3800多万，其中1100多万元用于购买生产经营用的厂房，1800万元用于发放传销奖金，其余用于修建道路等日常支出。传销活动吸收的资金中，绝大部分被用于经营活动，用于维持传销活动的正常运营，法院并未认定行为人对这部分资金的非法占有情况。
这里就可以体现出，集资诈骗罪与传销犯罪的区分依然体现在对财物的非法占有上。虽然传销犯罪也在主观上要求非法占有，但传销犯罪作为从非法经营罪衍生出的罪名，其依然带有强烈的经营属性。如果行为人将大部分传销所得用于维持传销活动本身，相当于将资金作为经营成本又投入了传销的经营活动中，行为人实际上并没有完全非法占有传销资金，因而构成组织、领导传销活动罪，不构成集资诈骗罪。
假设，如果本案张、王二人没有将传销资金大部分用于发放奖金、购买厂房、日常开支，而是用于个人挥霍或其他犯罪活动，二人在此时已具有了非法占有目的，则传销行为很可能转化为集资诈骗，二人可能就会以两个集资诈骗的事实定罪处罚了。
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