在现行的法律框架下，未经许可组织期货交易或变相期货交易是一种涉嫌犯罪的行为，很多平台创建者、代理商和其他从业人员因此被定性为构成“诈骗罪”。笔者结合司法判例以及自己所办案件总结归纳一些该类型案件的辩护要点，以期对实务中该类型案件的有效辩护提供参考。
轻罪辩护——争取打掉诈骗罪的指控
从现有的司法判例来看，组织期货交易或变相期货交易容易触犯两个罪名——诈骗罪和非法经营罪，根据刑法和相关司法解释的规定，诈骗罪的量刑比非法经营罪要重得多。因此，在被控诈骗罪的此类案件中，争取变更罪名为非法经营罪是行之有效的辩护策略之一。那么，什么情况下，才能使得轻罪辩护得以实现？笔者认为，主要包括以下几种情况：
（一）涉案平台和公司被认定为从事期货交易或者变相期货活动，但经营模式本身并不涉嫌操控行情和价格，行为人仅构成非法经营罪
立足于诈骗罪和非法经营罪的犯罪构成要件，结合期货交易或变相期货涉嫌犯罪的常规模式，笔者认为，区分此类案件构成诈骗罪还是非法经营罪的关键在于：平台或行为人是否存在通过控制后台、修改数据等方式操控交易价格和操纵行情等行为。
以《刑事审判参考》113集第1238号徐波等十一人涉嫌诈骗罪一案为例，在本案中，法院依法查明：
“徐某等人成立广江公司、沃伦公司，在未经许可的情况下，通过南昌纭沣使用天津纭沣平台，并自称天津纭沣的居间代理商，开展原油、沥青等“现货”交易。具体操作体现为由沃伦公司行政部工作人员将公司购买的电话号码客户资源提供给业务部，业务员再拨打电话，以虚拟的“白富美”女性的形象冒充第三方身份添加微信好友、QQ好友，与对方聊天获得信任后，业务主任、业务员将李雪梅、宋生连、张志达等扮演的“表叔助理”推荐给客户，帮客户开户、安装操作软件，将陈聪、陈涛、邹明友、蔡志祥等扮演的“表叔”“专业分析师”推荐给客户，以提供反向行情的方式指导客户具体投资交易....”
在本案中，徐某等人虽然存在虚构白富美身份招揽客户炒作期货及通过提供反向行情的形式指导客户投资等行为，但并没有存在操控交易价格和操纵行情的情况，其行为是以营利为目的的经营行为，而不是以非法占有他人财产为目的的诈骗行为。因此，法院最终判处徐波等人仅构成非法经营罪，检察院不服提起抗诉，二审法院维持原判。（具体说理部分见文末附件）
综上，如果涉案平台的经营模式本身不涉嫌操纵价格，即使客户投资出现亏损，也不能认定为诈骗罪。
（二）涉案经营模式被认定为从事变相期货活动，但在案证据无法充分证明平台和公司存在操控行为，行为人仅构成非法经营罪
以浙江省绍兴市中级人民法院作出的（2016）浙06刑终362号《刑事判决书》为例，一审法院认为韦某某等多名被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。一审判决后，多名被告人不服提起上诉，二审法院认为“在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分,原判认定各原审被告人构成诈骗罪的证据不足。”最终，二审法院改判非法经营罪。
从判决书的内容来看，案件一审认定涉案被告人具有操控价格行为的证据主要是韦某、姚某某的供述。被告人及其辩护人以上述供述系公安机关对韦某、姚某某刑讯逼供所得为由提请法院启动排非程序。由于公安机关未依法进行录音录像，法院综合全案证据，采纳辩护人的意见，对上述证据予以排除。
因此，在涉案平台可能涉嫌操纵价格的情况下，应重点对公诉机关的证据进行质证，从证据的三性入手推翻公诉机关关于“行为人虚构事实、隐瞒真相，通过操控价格致使投资者亏损”的指控。
（三）在案证据也显示平台和公司存在操控行为，但关于客户经济损失的证据不足，相关行为人也仅构成非法经营罪
以辽宁省开原市人民法院（2015）开刑初字第00071号《刑事判决书》为例，告人刘善某等人未经国家有关主管部门批准非法经营电子现货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。但是，法院认为“关于公诉机关指控被告人虚拟现货交易，控制网络交易平台，虚拟平台内交易控制价格走势诈骗客户手续费的指控，因本案被告人控制大盘，虚拟价格走势可直接产生客户经济损失的结果，但现有证据关于客户经济损失的证据不足。本院无法认定刘善某、刘云某等七被告人诈骗犯罪成立。故对公诉机关关于被告人刘善某、刘云某等七被告人犯有诈骗罪的指控，本院不予以支持。”
一般认为，诈骗罪的基本犯罪构成为：行为人以不法占有为目的实施欺诈行为（虚构事实或隐瞒真相）→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的亏损。这是普遍认为的诈骗罪完整行为模式，如果在案证据无法查清被害人因为被骗而遭受财产损失，则无法形成完整的入罪模式，相关行为人也不构成诈骗罪。
罪轻辩护——从犯之辩
涉嫌期货诈骗案件的涉案人员通常都比较多，这些人总体来说可分为五类：
（1）组织指挥者，即平台建立者、出资人、股东等，这一层次的被告人很可能被认定为主犯；
（2）负责开发市场的人员，又称为业务员、资管员或者客服人员，主要负责通过打电话或微信、qq、百合网等社交软件招揽客户到所在平台投资，通常被认定为从犯；
（3）行情分析师，通常称为“老师”，主要负责向投资者提供行情分析意见，供投资者参考，通常被认定为从犯；
（4）技术人员，包括软件提供者、平台维护者或者操盘手。这类人如果只是按照决策层的意思进行技术操作，获利方式主要是工资和提成，通常会被认定为从犯。如果是那种操盘手在涉案平台中起到的作用达到了“非他平台无法运转”的程度，可能会被认定为主犯；
（5）行政、财务等相关人员，这些人一般也被认定为诈骗罪的从犯，也存在构成非法经营罪或者不构成犯罪的可能。
如前所述，在大宗商品现货交易涉嫌诈骗罪的案件中，针对不同分工的参与人是具有主从犯的划分的。除组织指挥者（策划者）之外的其他人由于在共同犯罪中所起到的只是辅助作用，都有被认定为从犯的可能，以（2014）深中法刑二初字第351号《刑事判决书》为例，在本案中，除汪某、孙某林、宋某庆三位组织指挥者之外，其他被告人因“系被纠集参与诈骗犯罪活动，只是参与实施所在岗位的部分具体诈骗行为，且仅根据其实际参与诈骗客户所获取的手续费及客户亏损按比例少量提成”，均被认定为从犯。
此外，在此类案件中，平台的建立者为了扩展业务，往往会在全国范围内寻找各个层级的代理商。或者平台给自己的定位就只是渠道方，代理商才是终端。代理商通过出资以及招聘相关人员招揽投资，与客户对赌，所获利润按高额比例上交平台，其余部分在扣除自身利润和给公司员工的提成后，作为公司运营资金。对于这种代理商犯罪地位的认定，笔者认为也属于从犯，理由包括：
第一，代理商不是平台的创建者，其有可能只是该平台在某省、某市甚至某县的代理，对平台后台没有掌控权，无法通过登陆后台修改数据等方式操控价格。其主要作用是招徕客户，在致使客户亏损环节上只是执行上级平台的命令，在共同犯罪中并没有起到主导作用；
第二，代理商赚取的利润很大一部分都要上交给平台，据笔者了解，上交给平台的比例大概在50%左右，甚至更高。从这方面看，平台的创建者才是共同犯罪中的最大得益者，代理商不应当被认定为主犯。
因此，辩护律师在办理该类型的案件时，在无法进行无罪辩护的前提下，应该根据在案证据，从各行为人在涉案公司的岗位和职责、行为人是否参与分成、工资和提成比例、加入涉案公司的时间等因素着手对其在共同犯罪中所起到的作用进行论证，为其争取从犯的认定。
罪轻辩护——数额之辩
根据相关法律规定，在诈骗犯罪案件中，数额是重要的定罪量刑标准。因此，从数额上着手进行辩护，是为当事人争取无罪、不受刑罚处罚和轻判等裁判结果的重要策略。根据笔者的办案经验，具体到期货诈骗案件中，数额之辩护主要可以从以下几个方面进行：
（一）在平台上担任业务员试图“引诱”客户前往平台投资，但从未成功，不存在诈骗数额，实务中一般以不起诉或未遂处理。
以江西省宜春市中级人民法院作出的（2015）宜中刑二终字第128号《刑事判决书》为例，陈某某等四人作为平台的业务员，负责通过拨打电话的方式试图吸引他人到平台投资，但直至案发，四人均未成功发展客户，未造成客户损失，法院最终以诈骗罪（未遂）对上述四位被告人单处罚金。
此外，在笔者去年办理的同类型案件中也出现过这样的情况，苏某某也是平台业务员，通过微信“附近的人”寻找客户，与客户以男女朋友相称，试图吸引客户到平台投资，再交给分析师后续跟进。但是，多位客户始终没有陷入苏某某的“圈套”，到平台上进行投资。最终，在审查起诉阶段，检察院认为苏某某犯罪情节轻微，对其作出了酌定不起诉的决定。
（二）区分涉案金额的种类和性质，手续费等投资人事先明知需要支出的费用不应计算入诈骗金额
在现货交易涉嫌犯罪的案件中，涉及到费用的往往包括以下几种：入金数额、交易手续费、隔夜费、亏损总额、出金数额、获利总额等。从现有判例来看，很多法院在审理该类案件时，通常将客户全部亏损数额认定为诈骗数额，笔者认为这是不准确的。理由如下：
诈骗罪的基本犯罪构成为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为（虚构事实或者隐瞒真相）→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。从这个犯罪构成我们知道诈骗金额应当以投资者受骗后所遭受的损失为计算标准，而不应笼统地将投资者的全部亏损认定为诈骗金额。
具体到该类型案件中，很多平台在交易之前都会告诉投资者有手续费的存在，此外，这些投资者很多也是混迹期货市场的老手，对投资需要收取手续费的情况是明知的。也就是说，平台或涉案公司在收取手续费方面可能并没有“虚构事实”或者“隐瞒真相”。因此，笔者认为，在大宗现货商品交易涉嫌诈骗的案件中，在认定诈骗金额时应明确投资者对于投资需要收取手续费这一事实是否明知，如果答案是肯定的，那么其并没有因为“陷入错误认识”而处分手续费，手续费应从诈骗金额里扣除。
（三）充分阅卷，仔细对比涉案的银行流水、涉及资金的言词证据，寻找辩护突破口，争取为当事人降低刑期
在涉嫌期货诈骗的案件中，部分投资者到案作证时对其投资亏损的数额已没有概念，其关于投资亏损数额的陈述与实际损失往往会出现偏差，公安机关会调出相关银行流水进行印证。有时由于线下交付或者其他方面的原因，银行流水等客观证据显示出来的投资者亏损数额会远低于其自身所讲的数额。
在笔者经办的案件中就出现过这样的情况，警方通过多种途径找到投资者到案作证，投资者在陈述中提及其投资亏损共两笔，一笔24万，一笔27万，共计51万，按《刑法》以及《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，该数额已经达到“数额特别巨大”的量刑标准，一经认定，嫌疑人将面临十年以上有期徒刑的处罚。在介入案件之后，我们习惯性地对银行流水进行仔细地查阅，最终发现投资者转入涉案相关账户的资金确实共计51万（即入金数额为51万），但是，银行流水还显示之后上述收款账户向该投资者账户转款2.8万。通过进一步会见与嫌疑人确认得知该2.8万元是投资者在发现自己亏损后主动“出金”的数额。也就是说，该投资者的实际亏损数额只有48.2万，并没有达到法律规定的50万“数额特别巨大”的标准，不能适用十年以上的量刑起点。
因此，我们认为，在办理该类型案件时，应充分阅卷，仔细对比涉案的银行流水、涉及资金的言词证据，争取为当事人降低刑期。
综上，我们认为，在未经许可组织期货交易或变相期货交易涉嫌诈骗罪案件的辩护中，应首先在定性上争取打掉控方关于诈骗罪的指控，其次，在量刑上可进行从犯之辩和数额之辩。此外，由于该类型案件属于经济犯罪案件，在案发后，如果家属能积极做好代为退赃退赔以及争取被害人谅解的工作，再加上行为人具有自首或坦白等其他从轻情节，法院在量刑时也会充分予以考虑，最终获得理想裁判效果的可能性就会大大增加。
阅读量：