组织卖淫案非法获利金额应扣除卖淫人员的提成
---组织卖淫罪实务研究（二）
在组织卖淫案件中，卖淫所得往往需要在组织者和卖淫人员之间分配，并非都归组织者一个人所有。与此同时，卖淫人员的提成比例通常比较高，若直接将卖淫所得认定为组织者的非法获利，则明显违背了刑法的罪责刑相适应原则。基于罪责刑相适应原则，必须对组织者的非法获利予以准确界定。
根据《刑法》第三百五十八条【组织卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
其中，非法获利是判断是否构成情节严重的标准之一。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第二条规定之一，组织他人卖淫，非法获利人民币一百万元以上的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”。
上述规定中的非法获利，是否就等同于卖淫数额呢？
笔者认为，卖淫数额不应认定为组织者的非法获利，因为该卖淫数额最终并非全归组织者所有，其中一部分需要分配给卖淫人员。进言之，组织者的非法获利一般都低于卖淫数额，在认定非法获利时应当将卖淫人员的提成予以扣除。
例如：张三组织5名卖淫人员向不特定人员提供性服务，约定提供一次性服务收2000块。其中，张三分40%，卖淫人员分60%。截至案发，上述卖淫人员累计向他人提供500次，卖淫数额累计为100万元。此时，张三的非法获利应当认定为卖淫数额100万元的40%，即40万，而不应当认定为100万元。
此外，在司法实践中，上述观点也可从现有案例得到证实，同样支持卖淫数额不应认定为组织者的非法获利。
下面分享一则观点一致的案例。
案号：(2019)川1621刑初409号
案情简介：
2017年1月，被告人毛XX与张XX、王XX（另案处理，已判刑）等人在XX县XX酒店的二楼投资经营“XX水疗店"。2017年4月，张XX转XX水疗店价值人民币10万元的股份给邹XX（另案处理，已判刑）。至此XX水疗店共5个股东，其中：毛XX出资14万元、张XX出资23万元、王XX出资19万元、王XX出资24万元、邹XX出资10万元。2017年六七月份，被告人陈XX通过被告人王XX认识了“XX水疗店"股东王XX，随后，王XX、毛XX等股东与陈XX商谈，由陈XX在会所里负责招聘和管理卖淫人员，陈XX卖淫团队与“XX水疗店"几名股东按营业额的比例四六分成，即陈XX与卖淫人员占六成、“XX水疗店"几名股东占四成。2017年8月至2018年5月，被告人陈XX招聘、组织多名妇女在“XX水疗店"内以500元、700元、900元三种价格从事卖淫活动，获取非法利益。2018年2月至2018年5月期间，“XX水疗店"只经营卖淫这项活动，获取非法利益。
经股东会决定，被告人王XX担任“XX水疗店"店长，负责整个会所的日常经营、账目管理、负责招聘收银员、清洁工、厨师等，有时还带卖淫人员供嫖客挑选，每月工资5000元，至案发，被告人王XX实际领取报酬30000余元。收银员负责接听电话、到时间向卖淫技师催钟，收取嫖资并将卖淫技师的工号、房号、上钟时间、结束时间、价位等内容详细记录，被告人王XX将该收银记录表照相，与按此表计算出股东与被告人陈XX所得金额并发到股东微信群里，股东无异议后，被告人王XX将被告人陈XX团队所得份额通过微信或者支付宝等方式转给陈XX，然后被告人陈XX按照500元套餐提成220元、700元套餐提成300元、900元套餐提成430元结算费用转给卖淫技师。股东邹XX担任财务记帐，股东王XX办理银行卡供会所使用，银行卡由邹XX掌握并绑定在邹XX手机上，卡密码由被告人王XX掌握，取钱时，需被告人王XX、邹XX同时到场。
2017年10月份，被告人刘XX到XX会所里帮助陈XX招聘和管理卖淫人员。2018年4月，陈XX招聘被告人夏XX在XX水疗店内接待客人，向客人介绍服务项目与价格，并带领卖淫人员供客人挑选。至案发，被告人夏XX实际领取报酬2000元。
2018年5月8日22时30分至23时30分，XX县公安局对“XX水疗店"进行日常治安检查，查获正在从事卖淫活动的五对男女，分别为梁某女和包某男、彭某女和肖某男、尹某女和杨某男、向某女和张某男、李某女与龙某男，查扣赃款2500元、5月8日上钟情况登记表、王XX持有的黑色OPPOA57牌手机一部。
2017年8月6日至2017年12月31日，“XX水疗店"的总经营额为608716余元，2018年1月1日至2018年1月31日，XX国际足浴水疗SPA的总经营额为446033余元；2018年2月1日至2018年5月8日总营业额为1301946元。被告人毛XX非法获利8万元，被告人张XX非法获利10万元，被告人陈XX非法获利8万元。2018年7月9日，被告人毛XX亲属代毛XX向公安机关缴纳赃款8万元。2018年7月18日，被告人张XX向公安机关缴纳赃款8万元。
同时查明，2018年5月6日、5月7日、5月8日，XX国际足浴水疗SPA实际卖淫人员累计达10人。
裁判要旨：
根据被告人毛XX、王XX等人的供述，2018年1月XX国际足浴水疗SPA会所内两间洗脚城装修调整为按摩房后，会所只经营500元、700元、900元三种价格的卖淫服务。经XX县公安机关通过调取王XX、陈XX的微信、支付宝交易记录及账户信息查明：从2018年2月1日至2018年5月8日被警察查获期间，王XX通过微信给陈XX转账的金额为573，669元，王XX通过支付宝给陈XX转账的金额为207，499元，总金额为781，168元。因陈XX和技师提成占会所总营业额的六成，经核算从2018年2月1日至2018年5月8日被查获期间，XX国际足浴水疗SPA的总营业额为1，301，946元。
现有证据能证明营业额在1，000，000元以上，但营业额不等同于非法获利，组织卖淫罪追究的是组织者以招募、雇佣等手段控制他人从事卖淫活动的行为，营业额里面包含的卖淫技师费用等，不应一并认定为组织者的非法获利，故不认定非法获利1，000，000元以上。
综上，在组织卖淫罪中，卖淫数额不应认定为组织者的非法获利。在认定组织者的非法获利时，应当将卖淫数额中卖淫人员的提成予以扣除，从而准确认定事实，适用法律。