【基本案情】
2019年11月13日凌晨3时许，被告人黄某在互联网的“咪哒"直播平台进行直播时，在珠海市的观众张某给其刷了一辆兰博基尼礼物之后，被告人黄某添加了张某微信，并让张某给自己刷虚拟礼物，自己会发送“福利视频"给他。张某在互联网的“咪哒"直播平台充值200元，购买1888钻石为被告人黄某刷了一辆兰博基尼后，被告人黄某发送了9段“福利视频"给张某。为了获得更多视频，张某又给被告人黄某发送了131.4元微信红包之后，被告人黄某通过QQ发送四个聊天链接给张某，四个聊天链接里面共有358段“福利视频"。2019年11月22日22时30分许，民警在四川省成都市蓝光东方天地8栋909房当场抓获被告人黄某，查获作案手机二部。
经鉴定，被告人黄某发送给张某的“福利视频"和四个链接，其中共鉴定出淫秽视频127部；被告人黄某发给其他人的淫秽视频有60部。经查，2019年10月开始，被告人黄某通过在互联网的“咪哒"直播平台进行直播，共获利41441元，其中涉及向他人传播淫秽物品获利的部分为26441元。
判决如下：被告人黄某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万七千元。
【主要问题】
网络淫秽直播违法所得的认定，能否扣除“绿播”收益？
【裁判理由】
经查，被告人黄某在侦查机关供述其在“咪哒"直播平台获利的款项中有15000元是“绿播"时粉丝打赏的收入，而证人张某的证言亦无法证实被告人黄某直播时系采取露胸露点等黄色直播的形式吸引粉丝打赏。故公诉机关指控被告人黄某从“咪哒"直播平台获得41441元提成均为传播淫秽物品的获利所得证据不足，根据存疑有利于被告人的原则，采纳被告人黄某及其辩护人提出的“公诉机关指控的41441元的收入是“咪哒"平台支付给被告人黄某的全部收益，其中15000元是被告人黄某在“绿播"时粉丝打赏的收入，与传播淫秽物品牟利无关”的辩护意见。
【律师点评】
“网络绿播+福利视频”的犯罪模式，违法所得金额应充分考虑是否存在“绿播”的合法收益，绿播的收入属于合法的劳动收入，观众刷礼物所支付的对价是主播唱歌跳舞的劳动付出，而并非淫秽“福利视频”，应将部分绿播收入从违法所得中扣除，以符合罪责刑相适应原则。但司法实践中仍有不少案件认为以绿播是为了“福利视频”服务，将两个独立的行为捆绑在一起，笔者认为该情形导致刑罚过重，假设当事人仅对外传播20部视频，绿播收入在25万以上，那么以主播收入作为量刑依据判决结果在十年以上，这种判决结果明显不符合一般公众对法律的期待。在这种争议较大的案件中，律师的辩护准备工作非常关键，当事人苍白的辩解往往难以引起办案人员的注意，有效的辩护必须是结合案件证据链条，步步拆析，着重审查转账记录、直播记录以及淫秽视频的发送记录等证据能否相互印证，如果证据确实不足以证明直播内容涉及淫秽内容，应当坚持扣减绿播收入的辩护观点，为当事人争取最大权益。