从不起诉决定书看传播淫秽物品罪的无罪（不起诉）辩点
前言：
司法实践中认定传播淫秽物品罪，除需准确认定犯罪对象是否为淫秽物品，还需严格按照相关法律、最高法和最高检的相关解释定罪处罚。对于达不到规定的定罪数额、数量标准，以及犯罪对象不是淫秽物品，不能认定是犯罪。
对传播淫秽物品罪不起诉的研究，可为律师在案件移送检察院审查起诉阶段的有效辩护提供实务参考，对有效刑事辩护具有极为重要的指导意义。
为此，我们通过人民检察院案件信息公开网，对传播淫秽物品罪的不起诉决定书进行检索。通过对上述不起诉决定书进行系统的整理、归纳，总结了相关的无罪（不起诉）辩点，供各位读者参考。
一、法定不起诉情况下的不起诉决定
1.1何为法定不起诉
法定不起诉亦称为“绝对不起诉”。是指依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
本法第十六条规定的情形，包括：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
1.2具体案例
1.2.1正检刑不诉〔2021〕53号
【不起诉要旨】
无证据证明犯罪嫌疑人故意传播淫秽物品，犯罪构成要件缺乏必要的证据。
【基本案情】
2019年10月份，犯罪嫌疑人F某某在互联网上通过百度搜索发现一网址为“91pron”的论坛网站，F某某进到该网站后发现该网站为一个国外的黄色网站，网站内上传有近千部黄色图片及视频，F某某在浏览该网站内上传的黄色图片和视频的过程中，发现网站内好多视频自己无权限浏览观看，要观看更多视频，网站提示要求必须在该网站进行用户注册，并在注册的用户内上传黄色图片后才有权观看。F某某在“91pron”论坛浏览黄色图片的时候，在“91pron”论坛加了一QQ好友，在和该QQ好友聊天的过程中，F某某告诉该QQ好友自己是性冷淡，婚后和老公性生活不和谐，通过看一些黄色影片看能否改变其性冷淡问题。该QQ好友就告诉F某某，让F某某换一个环境和老公在一起做爱，他帮助F某某拍一些做爱时的照片，这样玩比较刺激，能激发激情，并能帮助F某某改善性冷淡问题，开始F某某没有同意该QQ好友的要求。过了一段时间后，该QQ好友联系F某某见面，见面后该QQ好友再次要求他帮助F某某拍一些F某某和老公做爱的照片。为了寻求刺激，改善自己性冷淡问题，F某某就将QQ好友的想法告诉了其老公M某，F某某的老公M某听后坚决不同意F某某的要求。最后在F某某的再三要求下，M某同意了F某某的要求，F某某告诉QQ好友其和老公同意他的想法。后该QQ好友在XX一宾馆开了房子，将位置发给F某某，F某某和老公M某来到该宾馆，在宾馆内用手机拍了一些他们三人一起做爱时的黄色色情图片。后F某某用老公M某名下办理的（自己在使用）手机号在网上申请注册了昵称为“xxxx”的QQ号，并用该QQ号在“91pron”论坛内注册了账号为“XX小仙女”的用户，将自己和老公及QQ好友（另案处理）三人在宾馆拍的黄色色情照片上传到账号为“xx小仙女”的用户中。F某某将照片上传后登陆浏览了几次“91pron” 论坛内的黄色视频后，再次登陆时发现该网站打不开，F某某就再没有登陆该网站。
2020年9月7日，XX县公安局网安大队民警通过对“91pron”黄色论坛网站内F某某注册的账号为“XX小仙女”的用户进行远程勘验，用户“XX小仙女”为“91pron”论坛正式用户，在论坛发帖一个，查看量为14万余次，截图固定论坛发帖图片信息20张。2020年9月8日，经XX市公安局对XX县公安局截图固定的18张图片鉴定，其中11张图片为淫秽图片。
该案侦查机关移送审查起诉时的相关证据不足，经本院退回补充侦查，仍然证据不足，不符合起诉条件，且该案没有再次退回补充侦查的必要。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第367条第二款相关规定，可以作出不起诉决定。
【不起诉理由】
该案缺乏证明犯罪嫌疑人传播淫秽物品罪主观故意的相关证据，犯罪构成要件缺乏必要的证据。侦查机关固定的证据只能证明犯罪嫌疑人F某某传播的电子图片被查看量共计14万余次，该查看量中可能存在重复查看、本人查看等无效查看情况，而实际被点击量没有进一步的事实和证据，根据该案现有证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第175条第四款，《人民检察院刑事诉讼规则》第367条第二款、第368条第一项和第四项相关规定，决定对F某某不起诉。
1.2.2汉区检刑检刑不诉(2020)4号
犯罪嫌疑人犯罪情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。
2018年8月14日14时许，被不起诉人Y某与S某在XX市XX区XX路“**”**酒店****房间内休息，Y某通过微信聊天工具，以700元的价格约到一名为Z某某的年轻女性为二人提供性服务，Y某和S某相继与Z某某发生性关系。S某与Z某某在发生性关系时，Y某在酒店房间的不同位置用手机拍摄了五段。后Y某将五段性爱视频发到微信名为“*******群”的微信群。2018年8月22日Y某被XX市公安局XX分局抓获。2018年9月30日，公安XX分局网安大队对Y某的手机进行电子证据勘验，提取了五段视频和4张图片截图。经XX市公安局治安支队鉴定，五段视频和4张图片截图为淫秽物品。
Y某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对Y某不起诉。
1.2.3武检刑不诉(2017)12号
情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。
2016年11月份，被不起诉人X某某使用微信昵称为“差不多”的微信号在“VIP影视人才群”微信群中传播淫秽视频链接。经XX县公安局淫秽物品鉴定委员会审验小组审验认定：X某某传播了21条淫秽视频。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第二条、第三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，传播淫秽物品罪的立案标准为传播淫秽视频40条以上或当事人为传播淫秽电子信息群组的建立者、管理者和主要传播者，故X某某的行为不构成传播淫秽物品罪。
X某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对X某某不起诉。
二、酌定不起诉情形下的不起诉决定
2.1何为酌定不起诉
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
依据法条规定，酌定不起诉须具备两个条件：（一）被不起诉人犯罪行为情节轻微，危害不大；（二）根据《刑法》规定不需要判处刑罚或免除刑罚的。
2.2具体案例
2.2.1鼓检刑不诉〔2021〕30号
犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚的法定从轻处罚、从宽处理情节，并具有退赃的酌定从轻处罚情节。
2020年5月29日，被不起诉人Y某某将Y某甲（另案处理）以“吧拉吧拉的聊天记录”合并转发给自己的100部视频文件，以人民币20元的价格，利用昵称“XX”的QQ号贩卖给QQ昵称“XX”。经鉴定，上述视频文件中共有95部被认定为淫秽视频。
2021年3月7日，被不起诉人Y某某以相同方法，再次以人民币10元的价格，将上述95部淫秽视频文件贩卖给QQ昵称“XXX”。
2021年3月25日，被不起诉人Y某某在浙江省永康市**镇**路**号被公安民警抓获。归案后，Y某某如实供述了上述犯罪事实并退出全部赃款。
被不起诉人Y某某认罪认罚，并在值班律师在场的情况下自愿签署了《认罪认罚具结书》。
被不起诉人Y某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定的贩卖淫秽物品牟利行为，但犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚的法定从轻处罚、从宽处理情节，并具有退赃的酌定从轻处罚情节。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对Y某某不起诉。
2.2.2穗南检刑不诉〔2020〕39号
犯罪情节轻微，同时具有自愿认罪认罚、坦白情节，可酌定不起诉。
2018年至2020年间，同案人L某某、C某某经营名为“****”的互联网论坛。该论坛以SP（俗称“打屁股”)为主题，吸引大量网民注册为会员。被不起诉人Y某某自2019年12月始，在该论坛的“****”版块发布具体描写性行为、性交及其心理感受、名为《****，*****》的电子小说，截止2020年5月22日，该电子小说的实际点击量为37731次。经鉴定，《****，*****》电子小说整体上宣扬淫秽行为，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术或者科学价值，属于淫秽物品。2020年6月30日，公安机关抓获被不起诉人Y某某。
结合被不起诉人Y某某、同案人L某某、C某某的供述及电子勘验笔录、书证材料等证据，足以证实被不起诉人Y某某在涉案论坛发布一篇淫秽电子信息，社会危害性较小，可作为免除处罚的酌定情节予以考虑。结合被不起诉人供述、书证签认等证据，足以证实被不起诉人Y某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；结合认罪认罚具结材料，可以证实被不起诉人Y某某自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。
Y某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十四条规定的行为，但犯罪情节轻微，同时具有自愿认罪认罚、坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对Y某某不起诉。
三、存疑不起诉情形下的不起诉决定
3.1何为存疑不起诉
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款 【补充侦查】人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。
人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。
对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。
对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。
依据法条规定，存疑不起诉是指当案件证据不足，无法证明犯罪嫌疑人构成犯罪或需要按照刑法相关规定追究其刑事责任，不符合起诉条件时，应对犯罪嫌疑人作出不起诉的决定。
3.2具体案例
3.2.1榆阳检刑不诉〔2021〕19号
案件无法形成完整的证据链，犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明，不符合起诉条件。
被不起诉人M某某自2019年8月份以来在XX区**酒店客房内及XX县**的家中使用“**”*翻墙软件登陆其昵称为“**”的推特账号*，在该推特账号内多次发布色情类图片和视频等电子信息。经XX市公安局榆阳分局治安大队鉴定，被不起诉人M某某在推特账号上传播的45部视频和69张图片为淫秽物品。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为XX市公安局XX分局认定的犯罪事实不清、证据不足。“推特”网站服务器在美国，侦查机关无法调取用户信息，点击观看人员的身份无法核实，无法辨别是中国公民还是境外其他国家公民，故点击观看次数无法具体统计。现有证据对被不起诉人M某某利用翻墙软件在国外“推特”网站上登录并上传淫秽视频的行为是否足以产生影响中国人民尤其是中国青少年身心健康的严重后果仍然无法形成完整的证据链，犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对M某某不起诉。
3.2.2鄂孝南检刑不诉(2018)4号
证明犯罪嫌疑人构成犯罪的证据不确实、不充分，不符合起诉条件。
被不起诉人S某某于2017年8月在群名为“文件”的QQ群（群号：63237****）内采取公开发送黄色视频引诱网民付费注册会员的方式，至该QQ群注册会员高达900余人，上传黄色视频浏览下载率高达3000余人次，个人非法牟利百余元。同年10月11日，被不起诉人S某某经传唤主动到XX市公安局孝南分局XX派出所自首。经鉴定，被不起诉人S某某上传的19部视频为淫秽物品。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为XX市公安局XX分局认定的犯罪事实不清、证据不足。主要包括：涉案QQ群和相关QQ号注册人的真实身份未查清、用于传播淫秽物品的作案工具的登陆记录无法调取，淫秽物品的传播人数无法确定，牟利的证据不确实充分，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对S某某不起诉。
3.2.3零检公诉刑不诉(2017)66号
侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足。案件现有证据无法形成排它、确定的证据链，不符合起诉条件。
犯罪嫌疑人Z某自2012年以来，为牟取利益，自行编写“环球精灵”、“苹果”电视棒程序，设置电视棒密码卡，租用3台美国服务器用于支持电视棒程序的运行，通过美国服务器先后远程上传淫秽视频链接3463个，并自己更新程序，对后台进行远程维护。Z某将电视棒程序及电视棒密码卡卖给Z某甲、Z某乙、G某、L某等人，共计销售电视棒密码卡四五十万张，非法获利近10万元。顾户使用该电视棒，可以在线观看境外37个国家的电影电视节目，可以收听包括美国之音、英国BBC在内的1000多个境外电台，通过输入电视棒密码卡上的密码，可以在线观看Z某上传的大量淫秽视频。
犯罪嫌疑人Z某甲、Z某乙兄弟二人在Z某处购买电视棒程序和密码卡后，通过互联网购买U盘芯片、U盘壳等组装成U盘，并将环球精灵电视棒程序安装好，制成可以销售的环球精灵电视棒。然后，Z某甲、Z某乙二人在“阿里巴巴”的软件平台上开设两个网店（一个账号为“XXX科技”，另一个账号为“XXXX”）专门用于宣传、批发销售“环球精灵”、“苹果”电视棒，同时利用QQ平台（qq账号5********）宣传、批发销售“环球精灵”、“苹果”电视棒，共计批发销售电视棒十万余个，涉及全国27个省433名二级批发商，Z某甲、Z某乙共从中非法获利10余万元。
犯罪嫌疑人S某某自2014年，在明知“3D环球精灵”电视棒能够观看淫秽视频的情况下，通过其支付宝账号“130********”在阿里巴巴上向Z某甲、Z某乙开办的“XXX科技”网店分3次购买能观看淫秽视频的电视棒共计30个，后通过其所开的成人用品店销售成人用品附带赠送礼品的方式，共赠送28个电视棒给顾客（不详）。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为XX市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。本案现有证据无法形成排它、确定的证据链，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对S某某不起诉。
总结：
综上，律师在办理传播淫秽物品罪案件中，如果发现案件事实清楚、证据确实充分，做罪轻辩护的，可以结合案情，以“犯罪情节轻微;主观恶性较小；认罪态度较好；真诚悔罪；具有从犯情节；认罪认罚等”等情节，争取酌定不起诉。酌定不起诉不成功也可以为审判阶段从轻处理做好辩护基础。
如以第一百七十一条第四款为由做无罪辩护的，在证据审查方面，应着重审查分析证据与证据之间是否能够相互印证，是否有证据证明行为人明知犯罪对象是否为淫秽物品，案件中案涉淫秽物品数量等事实是否已查清，全案证据是否达到确实充分的证明标准等。