组织卖淫、协助组织卖淫案的有效辩护思路（上）
——不起诉案例及法律适用
前言：组织卖淫、协助组织卖淫、引诱、容留、介绍卖淫案件出现犯罪规模扩大化、犯罪模式去场地化、犯罪组织松散化等新特征，公安机关对于该类型犯罪亦是持续常态化打击。2017年最高法院、最高检察院出台《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《关于卖淫刑案解释》）对该类案件的入罪、量刑情节等作出专项规定，但司法实践对于组织卖淫行为的认定、组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的区分等定罪量刑问题仍然存在适法不统一，同案不同判的案例亦屡见不鲜。
组织卖淫类犯罪一般表现为共同犯罪，经常是分工明确的团伙作案，包括策划、出资的组织者，统筹日常事务管理、安排具体卖淫活动的现场负责人，还有听令行事的具体执行人和使犯罪活动更为隐蔽、便利的协助者。鉴于司法实践中协助组织卖淫行为的常态化及相对独立性，立法上已经实现组织卖淫的帮助犯正犯化，并单独设置为协助组织卖淫罪，但在实践中如何区分组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫犯尚存争议。组织卖淫、协助组织卖淫两罪分别规定在《刑法》第三百五十八条第一款及第三款，有鉴于此，本文以组织卖淫罪的视角，一同探讨组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪。
一、“手淫”、“口淫”及“胸推”等非“性交”色情服务不起诉案例
1.X省X市某足浴按摩中心提供“打飞机”“波推”“口交”等色情服务，检察院作不起诉决定。
不起诉主要案情：足浴按摩中心有向男客人提供编号为F、F6、F8、F5、F3的按摩服务项目，这些按摩服务项目中有“打飞机”“波推”“口交”等色情服务，女技师在收费中提成约50%。被不起诉人秦某某是越越康足浴按摩中心的前台收银员，负责结账收银兼客户接待、按摩服务项目介绍工作。
检察院不起诉理由：传统刑法意义上的卖淫是指卖淫人员为获取金钱或者财物以及其他利益，与不特定的人发生性关系的行为。对于提供“口交”“手淫”“胸推”等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确的规定情况下，应遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。
2.X省X县某休闲中心提供288元的“手交”服务、468元的“口交”服务，检察院作出不起诉决定。
不起诉主要案情：周某某与钟某甲商议合伙经营X县XX休闲中心，经营场所为X县XX大酒店四楼、十六楼，后同月11日，钟某甲叫廖某某出面担任该中心的法人，且将合伙人由原先的廖某某、钟某甲、温某某变更廖某某、钟某怡。经对营业场所重新装修后，被不起诉人周某某雇请王某甲担任该休闲中心店长，雇请杨某某担任十六楼的现场主管。2019年11月3日起，为牟取利益，被不起诉人周某某组织王某甲、杨某某等人招募了女技师在十六楼的休闲中心提供288元的“手交”服务、468元的“口交”服务。
检察院不起诉理由：目前刑法、立法解释、司法解释均没有对卖淫的含义作出解释，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此本案中涉及的“手交”、“口交”行为不宜认定为刑法意义上的卖淫行为，周某某的行为不认为是犯罪。
3.F省X县某足浴会所组织女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务，从中牟利，检察院作出不起诉决定。
不起诉主要案情：黄某某与邓某甲、邓某乙、闵某某、张某甲等人商量，决定会所增加女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务。后被不起诉人黄某某担任该会所的店长，负责会所日常事务管理。“金榜足浴会所”组织女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务，从中牟利。
检察院不起诉理由：目前尚无法律规定“口交”为卖淫行为，根据罪行法定原则，法无明文规定不为罪，黄某某的行为不认为是犯罪。
4.J省X市某足疗会所提供提供“胸推”、“口交”、“口爆”等色情服务，检察院作出不起诉决定。
不起诉主要案情：女技师刘某某向徐某某前提供“胸推”、“口交”服务一次；女技师杨某某向吴某某提供“胸推”、“口交”服务一次；女技师叶某某向周某某提供“胸推”、“口交”服务一次；女技师陆某某向王某某提供“胸推”、“口交”服务一次。
检察院不起诉理由：赵某某在其工作的**足疗会所组织多人提供“胸推”、“口交”、“口爆”等非“性交”色情服务，目前认定“胸推”、“口交”、“口爆”系刑法意义上的卖淫没有法律依据，根据罪刑法定原则，对赵某某的行为不应认为是犯罪。
目前公安机关对于口淫、手淫、鸡奸等行为的处罚依据来源于公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》【公复字[2001]4号】：“......不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”以及《治安管理处罚法》，公安机关对上述行为处以行政拘留，吴律师表示没意见；但是，该批复属于部门规章，并非刑法以及司法解释，因为部门规章不应高于法律，根据公安部的部门规章定罪处罚，明显违背了罪刑法定原则及刑法的谦抑制精神。
司法实践中，关于“手淫”、“口淫”及“胸推”等非性交色情服务，是否属于卖淫的犯罪行为仍存在较大分歧。有些地方的司法机关以“口淫”“肛交”等进入式的“非性交”色情行为认定为刑法意义上的卖淫行为，从而对上述行为定罪处罚；而以浙江为代表的司法机关秉承罪刑法定原则以及刑法的谦抑精神，认为“口淫”“手淫”等非性交行为不属于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，从而对上述行为会依法作出不起诉决定。对于遵循罪刑法定原则以及秉承刑法的谦抑精神的做法，吴律师大加赞赏，因为这是一股推动法治进步的重要力量。
注：
①最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出：口淫、手淫等尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。
②浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》 (浙高法刑[2000]13号)，该意见第11条规定，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。
③2007年广东省高级人民法院《关于被告人朱承保介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》认为：介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，刑法未明文规定为犯罪行为，不宜以介绍、容留妇女卖淫罪论。建议由公安机关适用《治安管理处罚法》进行处理。
二、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的概念及法律适用
1.（1）组织他人卖淫，主要是指通过招募、雇佣、纠集等方式管理或控制3人以上妇女进行卖淫，从中牟利的行为。
这里的“组织”通常是如下两种表现形式：第一是行为人设置卖淫场所或者以按摩房、足疗中心、出租屋、休闲会所、水疗馆等为名设置变相卖淫场所，招募一些卖淫人员在此进行卖淫活动。第二是行为人利用其从事服务行业的条件，在经营服务业的同时，组织、操纵他所控制的卖淫人员有组织地进行卖淫活动。
（2）协助组织他人卖淫，主要是指在组织他人卖淫的活动中，其协助、帮助作用的行为。如为组织者充当打手，为组织卖淫活动看门望哨等。这种协助组织他人卖淫行为实际上也是组织他人卖淫活动的组成部分，但因为其性质和作用与组织卖淫者有很大的不同，所以刑法对这种犯罪行为进行了单独规定，也就是将组织卖淫的帮助行为正犯化。司法实践中，组织卖淫的帮助行为，亦存在以组织卖淫罪的从犯定罪处罚的情形，也就是适法不统一之处。司法实践中，只要量刑足够轻，最好是不起诉，退而求其次判缓刑，对于被告人而言，适用哪个罪名都无关紧要。
2. 我国《刑法》第三百五十八条规定了三个罪名：组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪。
（1）第一款和第二款的组织卖淫罪、强迫卖淫罪是2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第16次会议通过的《刑法修正案（九）》“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”
（2）第三款协助组织卖淫罪是2011年2月25日根据2011年2月25日修改的《刑法修正案（八）》：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
3.司法解释：
（1）《关于卖淫刑案解释》于2017年5月8日施行以后，对该类案件的入罪、量刑情节等作出专项规定。
（2）最高检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》。
（3）最高法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第六条。
（4）最高法院、最高检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
结合组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的概念、法律适用以及相关的司法解释，对于以不特定的异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为属于“卖淫嫖娼”行为，吴律师予以认可；但是，对于法律以及相关司法解释并未明确规定的“手淫”、“口淫”及“胸推”等行为认定为“卖淫嫖娼”，并对上述非性交的色情行为定罪处罚，吴律师持反对意见，理由是将手淫”、“口淫”及“胸推”等非性交的色情行为定罪处罚，不仅违背了罪刑法定原则，同时也违背了刑法的谦抑精神，更不利于法治精神的传播。