站长涉黄案未区分网站普通信息和淫秽信息的点击量，二审法院：改判
基本案情
2009年7月，被告人H某先后在美国网站www.god*com上注册了www.g*.inf和www*x.com两个域名。2010年2月，被告人H某从网*科技（url：www.i*com）网站购买物理地址位于美国的web网站存储空间，建立“搞妈* 影音”网站，将在互联网上收集的158个淫秽视频文件上传至其网站中。又通过友情链接、互相链接、交换流量的方式，与128个其他淫秽网站（其中包含淫秽视频文件48个、淫秽图片16件）建立链接关系。同时在其网站首页公布站长联系QQ号、留言板为其宣传和联系的方式，吸引网民点击。并在网站上提供专门用于播放、下载的软件工具（快播Qvod和迅播Gvod）方便网民对淫秽影音文件进行观看和下载，使得淫秽物品在互联网上传播。截止2010年3月11日，据第三方统计网站统计，该网站页面总计被访问1170928次。被告人H某还先后通过在“瑞*518”、“奥*商务”等六个广告网站上注册账号及QQ即时通讯联系等方式，使用弹出窗口、点击链接等方式将获取的广告投放到自己的网站页面上，通过卖网站流量（点击量）给广告网站的方式，从中获取广告收入。2010年2月至3月，被告人H某共从中获利1065.46元人民币。
检察院指控
上述事实，检察机关提供了相应证据，认为被告人H某的行为构成传播淫秽物品牟利罪，情节特别严重。应当根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定惩处。
一审法院认为
被告人H某以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。其对网站受点击次数计算提出异议，认为被访问1170928次有重复计算的、有点击软件刷的。经查，公安机关通过对其网站进行远程勘查、对其网站记录的资料进行下载、截图。第三方统计网站明确记录该网站被444379IP地址访问1170928次。其提出有重复计算的、有点击软件刷的无证据证明，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。公诉机关指控被告人H某的犯罪事实清楚、证据充分，罪名成立。
一审裁判结果
被告人H某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。
被告人H某不服一审判决，提起上诉。
二审法院查明
二审认定犯罪事实及采信的证据与一审一致，予以确认。由于现有证据未将普通电子信息和淫秽电子信息的被点击数予以区分，导致淫秽电子信息的实际被点击数的事实不清，二审不予认定。
二审法院认为
上诉人H某在其所建网站上上传大量淫秽电子信息并与其他淫秽网站建立链接关系，在互联网上进行传播，并在网站上投放广告，利用淫秽电子信息增加广告点击量，从而实现牟利的目的，依法应当以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。上诉人H某在“搞妈咪影音”网站上传淫秽视频文件158个与其他淫秽网站链接淫秽视频文件48个、淫秽图片16件，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，其传播淫秽电子信息的数量符合刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”情形，应当在三年以上十年以下量刑，并处罚金。上诉人H某归案后能够如实供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人关于原判量刑过重的意见，本院予以采纳，其余理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当应予改判。
二审裁判结果
一、维持潢川县人民法院（2010）潢刑初字第146号刑事判决第二项，即违法所得1065.46元予以追缴。
二、撤销潢川县人民法院（2010）潢刑初字第146号刑事判决第一项，即被告人H某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。
三、被告人H某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。
律师解析
本案的关键在于行为人建立的网站以及建立链接关系的网站并非全部都是淫秽电子信息，其中还包含一些非淫秽电子信息。未办理此类案件的律师，可能更多地关注淫秽物品的认定，但作为办理过无数网黄案件的律师，根据我的经验，每个网黄案件中非淫秽物品的部分，才是开启这类案件辩护的宝藏钥匙。案例中二审法院以“现有证据未将普通电子信息和淫秽电子信息的被点击数予以区分，导致淫秽电子信息的实际被点击数的事实不清。”这一认定，既体现办案人员的专业水平，也可以看出办案人员的恻隐之心。此类案件，法律和司法解释的规定有一定滞后性，容易导致罪责刑不相适应，如果辩护律师能够在辩护时提出一些具有争议但有一定理据的辩护观点，法官的接受度还是比较高的。还是那句话，做到有效辩护，必须对一类案件进行长时间的探索和实践。