黄播案件中家族长的定罪量刑讨论
之所以引发题目的思考，源于最近接受咨询的二审案件，被告人家属拿着一审判决过来咨询，在仔细看完判决之后，笔者陷入深思，在这里分享一下笔者之拙见。案件很简单：被告人是某个直播平台的家族长，组织、安排女主播进行直播，因直播内容存在涉黄被抓，牟利金额十余万，参与直播场次超500场，一审法院定的是传播淫秽物品牟利罪，以直播场次超500场，认定为“情节特别严重”，最终判处有期徒刑十年六个月。这个案件存在两大争议问题：一、黄播案件中家族长是定传播淫秽物品牟利罪还是组织淫秽表演罪？二、直播场次能不能等同于淫秽物品的数量？笔者观点：一、黄播案件中家族长定性为组织淫秽表演罪更为准确。传播淫秽物品牟利罪和组织淫秽表演罪在犯罪主体和客观方面均存在差异：传播淫秽物品牟利罪的关注点在于与淫秽物品相关的传播行为，追究的是淫秽物品传播者的刑事责任，在客观方面表现为以牟利为目的传播淫秽物品的行为；而组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为，追究的是淫秽表演组织者的责任。直播平台的家族长，招募直播女并为其在该平台开通认证，组织直播女在该平台进行淫秽表演，且为直播女结算收入，属于淫秽表演的组织者，其行为构成组织淫秽表演罪。简单来说，其实就一句话：淫秽直播表演不属于淫秽物品。尽管观众观看的都是涉及淫秽的内容，但表演者即时性的淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象，所以，组织人员进行淫秽表演的行为，不应定性为传播淫秽物品牟利罪。【最高院刑三庭刘静坤法官观点】二、直播场次不应当认定为淫秽物品的数量。（一）刑法禁止类推，违反罪刑法定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释「法释〔2004〕11号」》第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；……第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。上述司法解释对传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的量刑标准的对象形式是“视频文件”，顾名思义，是以视频形式、以文件为载体的可以下载、发送、反复观看的电子信息。而直播场次是指直播的次数，具有即时性，不属于文件形式，每一场直播只能算是一场表演，虽然可以通过录屏方式保存下来，但是录屏并不属于犯罪行为人的行为内容而是观众（用户）的行为，不具有非难可能性。将淫秽直播场次解释为淫秽物品的数量明显超出来文义的合理解释范围，属于类推解释，违反了罪刑法定原则。因此，没有明确的法律和司法解释规定，遵循罪刑法定原则，禁止类推解释以及不合理的扩大解释，为进一步体现刑法的严谨性，不应当随意地将直播场次等同于淫秽视频的数量。（二）社会危害性不同司法解释在以“视频文件”的数量作为量刑标准时，已经将视频文件的可传播性、再传播可能性以及社会危害性考虑进去，而即时的淫秽直播表演并不具有可传播性和再传播性，说一个视频文件可以下载、保存、转发、剪辑等等，社会危害性相较于一场直播的危害性更大，淫秽直播的观众是不确定的，极端得说，如果直播当时没有一个观众，那么何谈传播？这里我的观点并不是说淫秽表演的场次不能够体现社会危害性，只是不能够等同于淫秽视频的数量。（三）在没有将全部直播视频录制下来进行鉴定的情况，推定每场直播都是淫秽直播的证据不足。直播是有即时性的，因此，侦查机关在取证时难以将全部直播内容进行固定，上述案例也不例外，侦查机关仅录制了20个视频便推定500场直播都是黄播。笔者认为一审判决的结论明显不具有唯一性，违反了存疑有利于被告人原则，所得出的结论明显证据不足。在淫秽物品的性质认定方面，必须有对应的鉴定意见作为证据，根据《公安部对<关于鉴定淫秽物品有关问题的请示>的批复公复字〔1998〕8号》，淫秽物品应由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作。那么，涉案视频内容是否淫秽物品必须经过鉴定。所以，在缺失检材的情况下，仅凭口供、证人证言或者支付记录等间接证据，所得出结论不具有唯一性，无法排除其中部分场次是绿播的合理怀疑，根据存疑有利于被告人原则，只能依据现有的证据定罪量刑，案例中应当以20多部视频来定罪量刑，而不是推定500场直播都是黄播，继而以传播淫秽物品数量超过500部认定“情节特别严重”。但是，案例一审判决结果令人遗憾，家属已经委托我代理二审，希望能够尽我所能，扭转局面。
之所以引发题目的思考，源于最近接受咨询的二审案件，被告人家属拿着一审判决过来咨询，在仔细看完判决之后，笔者陷入深思，在这里分享一下笔者之拙见。
案件很简单：被告人是某个直播平台的家族长，组织、安排女主播进行直播，因直播内容存在涉黄被抓，牟利金额十余万，参与直播场次超500场，一审法院定的是传播淫秽物品牟利罪，以直播场次超500场，认定为“情节特别严重”，最终判处有期徒刑十年六个月。
这个案件存在两大争议问题：
一、黄播案件中家族长是定传播淫秽物品牟利罪还是组织淫秽表演罪？
二、直播场次能不能等同于淫秽物品的数量？
笔者观点：
一、黄播案件中家族长定性为组织淫秽表演罪更为准确。
传播淫秽物品牟利罪和组织淫秽表演罪在犯罪主体和客观方面均存在差异：传播淫秽物品牟利罪的关注点在于与淫秽物品相关的传播行为，追究的是淫秽物品传播者的刑事责任，在客观方面表现为以牟利为目的传播淫秽物品的行为；而组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为，追究的是淫秽表演组织者的责任。直播平台的家族长，招募直播女并为其在该平台开通认证，组织直播女在该平台进行淫秽表演，且为直播女结算收入，属于淫秽表演的组织者，其行为构成组织淫秽表演罪。
简单来说，其实就一句话：淫秽直播表演不属于淫秽物品。尽管观众观看的都是涉及淫秽的内容，但表演者即时性的淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象，所以，组织人员进行淫秽表演的行为，不应定性为传播淫秽物品牟利罪。【最高院刑三庭刘静坤法官观点】
二、直播场次不应当认定为淫秽物品的数量。
（一）刑法禁止类推，违反罪刑法定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释「法释〔2004〕11号」》第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；……
第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
上述司法解释对传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的量刑标准的对象形式是“视频文件”，顾名思义，是以视频形式、以文件为载体的可以下载、发送、反复观看的电子信息。而直播场次是指直播的次数，具有即时性，不属于文件形式，每一场直播只能算是一场表演，虽然可以通过录屏方式保存下来，但是录屏并不属于犯罪行为人的行为内容而是观众（用户）的行为，不具有非难可能性。将淫秽直播场次解释为淫秽物品的数量明显超出来文义的合理解释范围，属于类推解释，违反了罪刑法定原则。
因此，没有明确的法律和司法解释规定，遵循罪刑法定原则，禁止类推解释以及不合理的扩大解释，为进一步体现刑法的严谨性，不应当随意地将直播场次等同于淫秽视频的数量。
（二）社会危害性不同
司法解释在以“视频文件”的数量作为量刑标准时，已经将视频文件的可传播性、再传播可能性以及社会危害性考虑进去，而即时的淫秽直播表演并不具有可传播性和再传播性，说一个视频文件可以下载、保存、转发、剪辑等等，社会危害性相较于一场直播的危害性更大，淫秽直播的观众是不确定的，极端得说，如果直播当时没有一个观众，那么何谈传播？这里我的观点并不是说淫秽表演的场次不能够体现社会危害性，只是不能够等同于淫秽视频的数量。
（三）在没有将全部直播视频录制下来进行鉴定的情况，推定每场直播都是淫秽直播的证据不足。
直播是有即时性的，因此，侦查机关在取证时难以将全部直播内容进行固定，上述案例也不例外，侦查机关仅录制了20个视频便推定500场直播都是黄播。笔者认为一审判决的结论明显不具有唯一性，违反了存疑有利于被告人原则，所得出的结论明显证据不足。在淫秽物品的性质认定方面，必须有对应的鉴定意见作为证据，根据《公安部对<关于鉴定淫秽物品有关问题的请示>的批复公复字〔1998〕8号》，淫秽物品应由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作。那么，涉案视频内容是否淫秽物品必须经过鉴定。所以，在缺失检材的情况下，仅凭口供、证人证言或者支付记录等间接证据，所得出结论不具有唯一性，无法排除其中部分场次是绿播的合理怀疑，根据存疑有利于被告人原则，只能依据现有的证据定罪量刑，案例中应当以20多部视频来定罪量刑，而不是推定500场直播都是黄播，继而以传播淫秽物品数量超过500部认定“情节特别严重”。
但是，案例一审判决结果令人遗憾，家属已经委托我代理二审，希望能够尽我所能，扭转局面。