黄色视频打赏平台总代理涉嫌传播淫秽物品牟利罪，能不能认定为从犯？--网络涉黄犯罪研究（六十七）
有没有什么赚钱方式不需要投资，不需要上班打卡？轻轻松松、只需要轻轻点一下，钱就到你的账户了？
那一定都写在《刑法》上了。
今天还是再讲讲《刑法》三百六十三条——【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】之躺着赚钱的“黄色视频打赏平台代理人员”。
司法实践中，黄色视频、小说打赏平台建立者一般会租用境外服务器，利用源代码搭建黄色视频打赏平台。由发片手向其构建、购买的微信群内发布平台生成的淫秽视频链接吸引他人付费观看。平台客户通过扫码付费后观看淫秽视频，平台收款进入商户收款码绑定的银行卡及支付宝账户中，平台一般按地区或者级别划分代理人员级别，平台总代理人员一般按照自己发展的下级代理人员或按某地区的收入一定比例收取提成。
不管是代理人员还是总代理人员，能不能认定从犯在司法实践中都存在很大争议。
持肯定意见的认为，代理人员角色虽然在整个传播淫秽视频牟利的犯罪链条中起重要作用，但不是黄色视频打赏平台的搭建者，也不能控制平台，系从犯。
持否定观点的认为，在共同犯罪中，代理人员具有自主组建、管理、控制微信群的数量和群友人数的自由空间，其通过在群内发送淫秽视频链接所实施的传播淫秽物品犯罪行为有独立的选择和管控权，并从中牟取、占有和支配60%-70%的违法所得，起主要作用，系主犯。
这两种观点在司法实践中都曾出现过，判决结果差异巨大。但笔者还是坚持同意第一个观点，理由如下：
第一，平台方搭建了传播淫秽物品的平台，供代理人员生成打赏链接，供用户在网络条件下，扫码付款、观看视频，提供了传播淫秽物品的储存空间条件，代理人员完全依附于平台，处于消极地位；
第二，平台方提供了所有APP淫秽视频资源，代理人员一般没有在APP上传淫秽视频，相对于平台方，代理人员对犯罪结果的作用力较小；
第三，平台负责提供支付渠道，收取并控制犯罪收益，是利益的直接获得者，能否牟利和牟利多少由平台分配，即使代理人员与平台有约定也没有强制执行力，代理人员处于相对被动地位。
第四，平台方可以通过后台管理代理人员账号，也可以操作代理人员账号，说明代理人员是受平台管理、控制；
第五，平台方负责运营和维护APP系统，保障了淫秽电子信息销售网络的正常运行，维系了整个销售网络。
综上，代理人员在整个共同犯罪活动中，处于被动地位，无论从视频源头、传播过程还是危害结果来看，都不是起到主要作用的主体，通俗地说，如果没有代理、打赏平台一样可以运营，可以传播，可以赚钱，但有代理人员（的辅助）可以运营得更好，因此，代理人员起到的是次要、辅助作用，应认定为从犯。
所以，无论代理还是总代理，是否认定从犯应当把代理人员放在整个犯罪网络中去考虑他的作用，不能因为网络搭建者没有到案或者其他原因脱离全局考虑，这样容易造成罪责刑不相适应的后果。但总代理的作用，因其组织下级代理参与犯罪的行为，起到的作用相较于下级代理更重要，社会危害性更大，在量刑上会明显重一些。除了认定从犯，还有没有其他轻判的观点，笔者在以往文章有所提及，后续文章中也会持续更新……
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