有烟草专卖零售许可证，销售“走私烟”是否构成非法经营罪？
我国对烟草专卖品生产、销售以及进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。行为人在国内实施生产、批发、零售以及进出口等业务都应依法向烟草专卖行政主管部门申请并获得相应经营证件，否则将可能涉嫌行政违法抑或刑事风险。
实务中，行为人从事与其获得资质不一致的经营行为，例如烟草专卖零售许可证从事批发烟草，或者有零售资质而从非指定烟草专卖部门进货的行为，是否会被认定为无证经营而定非法经营罪呢？根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》），上述行为属于超范围和地域经营的情形，不按照非法经营罪论处。这点在实务中，已无争议。
行为人有烟草专卖销售（零售或者批发）资质的，销售“走私烟”是否被认定为无证经营而被定为非法经营罪？在司法实务中争议较大。本文认定该行为，不能被认定为无证经营而将行为人行为认定为非法经营罪。
具体分析之前，笔者梳理主张以上行为应当构成非法经营罪的主要理由如下：
1.行为人销售的“专供出口”卷烟只能在国外市场销售，禁止在国内市场销售，在国内销售按照走私烟处理；
2.根据《中华人民共和国烟草专卖法》规定，卷烟属于烟草专卖品，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任，故该类卷烟也属于专卖物品，国家对其实行专卖管理。
3.《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》规定，走私卷烟或者非法收购、运输、贩卖走私卷烟或者其他非正常渠道流入市场的进口卷烟，构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
4.无论是否持有《烟草专卖零售许可证》，因其经营的对象是禁止在国内市场上销售的烟草制品，其行为严重侵害了国家烟草专卖制度，对烟草市场的正常经营秩序造成了实质损害，且经营额巨大，具有极大社会危害性。
以上观点与《批复》关于无罪意见相比较，前者认为即使行为人具有烟草专卖零售许可证，但是行为人销售的“专供出口”标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟即“走私烟”的进货渠道并非从当地烟草专卖批发企业，而是非正常渠道进货，并且行为人的烟草专卖零售许可证范围不包括“走私烟”，其以上行为违反了《烟草专卖法》以及《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》，严重侵害我国烟草专卖制度，造成了我国烟草市场经营秩序，行为人上述行为应被认定为非法经营罪。
笔者认为行为人在具有烟草专卖零售许可证的前提下销售“走私烟”是否应认定非法经营罪，关键要看行为人行为是否为违反国家规定，未经许可无证经营。若行为人行为不满足上述条件，则不应认定为非法经营罪，主要理由：
行为人在获得烟草专卖零售许可证零售“走私烟”行为不属于无证经营。
我国刑法第二百二十五条规定，非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第一条第五项规定，行为人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，以非法经营罪定罪处罚。
根据上述规定可知，行为人经营烟草专卖品需要取得《解释》中生产、批发、特种烟草专卖许可证以及零售许可证，否则将可能认定为无证非法经营烟草专卖品。换言之，行为人经营中已经取得上述相应的许可证，即使存在超范围、地域经营，属于违规经营行为，而非法经营。
《烟草专卖法实施条例》第六条从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务，必须按照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。烟草专卖许可证可分为：烟草专卖生产企业许可证；烟草专卖批发企业许可证；烟草专卖零售许可证。
《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条，取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务，并在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货。
从上述规定可知，行为人零售外国烟，只需要具有烟草专卖零售许可证，并不再需要取得特种烟草专卖经营企业许可证。换言之，行为人在取得烟草专卖零售许可证的前提下，只要其是从烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货，行为人在零售国外烟草的行为属于合法行为，不存在任何违规行为。若行为人没有按照规定从烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货，就否认行为已经取得烟草专卖零售许可证的事实，显然不符合事实。
行为人在获得烟草专卖零售许可证零售“走私烟”不应被认定为无证经营，仅应被认定为行政违法。
最高人民法院李晓在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用一文中明确：关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题，即有证经营许可证，但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营处理？我们认为，有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。
广州市越秀区人民法院【（2017）粤0104刑初130号】关于上述行为性质认为，“持有烟草专卖零售许可证的人，可以从正规途径进购并销售外国卷烟，如从非正规渠道进购了专供出口卷烟、无标志外国卷烟等的，属于不规范经营行为，而不能视为无证经营行为。”
根据我国目前法律法规关于零售外国烟草的规定，行为人只需要依法取得烟草专卖零售许可证，而并不再需要取得特种烟草专卖许可证。在经营中，即使行为人销售的是“走私烟”，办案机关也不能其经营对象违法而否认行为人依法获得零售资质从而认定行为人非法经营。
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