外汇期货犯罪

涉期货诈骗、非法经营案件中,哪些人可以认定为从犯?

办案律师/作者:    李泽民 韩武斌      时间:2021-09-05   访问量:1044

配合现代化企业结构的建设,以及社会分工的精细化,作为犯罪的“组织”也呈现出公司化、团队化、组织化运营的现象。

尤其是在涉期货诈骗、非法经营犯罪领域,经营组织往往外部结构体系完善、内部分工完整,各司其职。

在整体架构上“以点代面”,即以平台开发设计者为核心,发展出各级会员单位、代理商,参与运营。

在内部结构上有业务组(客服组)负责发送利好信息、代为开户、吸引客户;讲师组负责分析行情、给出建议、喊单引导交易;技术组(风控组)负责监测客户下单信息、控制平仓线、调整数据,修复网速;财务组负责出入金的统计等基本架构。

而一旦案发,上述参与人员就会被司法机关以共同犯罪处理,更有可能认定为犯罪集团。随之而来的,就是如何认定主、从犯,以确定最终量刑。

不过,现实情况是,涉期货诈骗、非法经营的人员较多、分布区域较广,有的是境外操盘,办案机关往往无法将所有人员抓获归案,更常见的是仅仅抓获到某个地区,或者某个会员单位、代理商的运营团队,而设盘者、或者主要人员无法归案。

在此种情况下,虽不影响很多地方法院依法判决,但常会出现将公司某个部门的负责人、具有某种身份的人员认定为主犯、或者将部分代理商、会员单位认定为主犯。其依据就是在共同犯罪中地位突出、所起的作用大。

然而这一理由并不能令人信服,因为其站立的角度已局限于在已抓获的人员犯罪圈内,而没有将其放在整个犯罪圈内考察,导致在认定主从犯时,有“一叶障目”,量刑不协调的情形。因此,认定从犯,争取减轻处罚的量刑情节,就常成为此类案件刑辩律师做罪轻辩护的方案。

本文基于涉期货犯罪整体视角、立足于平台的建立、运营、维护等多个环节,分析涉期货诈骗、非法经营犯罪中,可能认定为从犯的人员。

一、代理商(会员单位)

代理商以及会员单位,经常以公司的身份出现在涉大宗商品现货与外盘期货领域,由于我国目前没有具体规定外盘期货的相关规定,以及现货市场“T+5”的限制,导致现货、期货交易远远满足不了市场的需求,发展出各种代理外盘期货、介于现货与期货之间的场外衍生品平台。因此,不可避免的面临诈骗与非法经营的风险。

但实质剖析代理商、会员单位的地位与作用,就会发现代理商、会员单位在整个期货交易种具有依附性、从属性。

从职责上来看,代理商就是找投资者进入平台投资,如投资者向代理商索要平台相关手续、交易规则时,代理商就会跟公司联系,由公司将平台相关资料的文档发给代理商,再由代理商发给投资者;

从代理商的盈利来看,代理商的盈利来源于上游公司约定的手续费,上游公司收取后再返佣给代理商,虽然实务中会存在对赌盘,吃客损、点差、隔夜费的情形,但这种利润的分配模式,不会影响到其本质是发展客户的地位与作用,实际上也是属于业务、客服市场人员。

因此,作为公司的会员单位、代理商整体人员均可认定为从犯。

如【(2018)苏0311刑初321号】,A公司在无证券、期货经营资质的情况下,成为xx公司的105号综合类会员单位……后被告人宋某等人共同出资入股、经营B公司,经共同商议,使得B公司成为A公司的代理商,负责发展客户在xx平台对所谓“长江油"进行交易。后法院认为,本案各被告人均系围绕涉案上海xx中心平台开展业务,交易规则由交易平台制定,手续费及盈亏费用均由平台支付给A公司、B公司…… B公司又是A公司发展的代理商,结合本案具体事实,九名被告人在共同犯罪中均起次要或辅助作用,依法可以认定为从犯。

二、业务、客服市场人员

业务人员是内部结构最前端的人员,往往接受公司的培训、按照公司的“话术”去与有投资意向的客户联系、沟通。在沟通过程中,常将有意向客户拉进聊天群,发送盈利截图、鼓吹平台利好信息,引诱客户进入平台开户投资。一般情况下,业务人员在诈骗、非法经营案件中,会做不起诉处理,即使被追诉,认定从犯也不成问题。但也有被认定为主犯的情形,即在业务组担任组长、主管级别的人员。

对于此类人员,仍然不能认定为主犯。争取从犯的途径在于组长、主管的身份是受公司的安排,并受公司指挥,而且所谓的主管、组长的作用仅仅体现在便于统一发放工资,管理员工的出勤,对于这一类与期货经营无关的事务性管理作用,将其认定为主犯与期货业务的诈骗和非法经营脱钩。因此,业务人员即使被追诉,也是绝对的从犯。

如【(2019)川0116刑初943号】,xx公司的刘某等人组成的团队,以投资期货获取高额利益为诱饵,利用仿制的xx交易软件篡改交易数据、进行虚假交易、诱骗客户不断交易产生手续费等方式,骗取被害人资金,从中获取取利益……市场部分为市场一部和市场二部,市场一部经理为陈某,其分管市场一部的所有业务。市场一部1组的组长开始为蒋某,辞职后由封某担任......市场一部2组组长为凌某……后法院认为,被告人陈某、蒋某、封某、凌某等人受刘某的安排,参与非法经营的不同环节,均系从犯,本院依法对从犯从轻、减轻处罚。

三、讲师、分析师

设期货诈骗、非法经营案件中,存在较大争议的就是讲师,讲师在整个过程中,分析期货行情、给出指导建议、喊单引导客户交易,与客户的资金直接挂钩。实务中,多认为讲师在整个过程中,是诈骗、非法经营行为得以完成的关键行为,如果没有“讲师”的引导,客户就不会入金,参与期货交易,没有“讲师”行情的分析,操作的建议,客户就不会跟单交易。因此,很多情形下,被认定为主犯。

但是“讲师”的关键性作用,并不在于讲了什么,而是在于是否能够决定客户的投资,在很大程度上,讲师只是根据自身经验对行情、下单方向做出的建议性措施,客户仍然可以自己自由操作。且客户既然选择期货交易,就应当了解期货市场高风险的特点,也应当自己进行一个合理的定位,是做套期保值还是投机交易,如果进行投机,就应当承担投机的风险。所以“讲师”对于客户而言,所起的作用并不是关键性的,在区分主从时,应当认定是从犯。

如【(2018)浙02刑初11号】,郑某作为大区讲师团负责人,主要负责指挥讲师、主播等人在xx直播平台诱导客户去平台开户入金。公诉机关认为,在共同犯罪中,郑某起主要作用,系主犯。后法院认为,郑某仅负责大区讲师团这一环节,在案证据尚不能明确证明其系鼎盛集团有决策权的实际控制人,也没有具体参与茶叶上市交易的策划、决定利益等情况,在共同犯罪中,作用、地位相对较有决策权的相关人员要小,因此,根据本案具体情节,可予认定为从犯。

四、财务人员

在一般人看来,财务人员掌握着公司资金,控制着公司的资金流向,应当属于公司的高管人员。但在涉期货诈骗与非法经营案件中,财务人员主要从事客户出入金金额的统计,下单的手数与金额的计算,佣金结算、核对,返佣的计算等工作。这种工作的性质属于劳务性工作,是配合期货交易软件,对系统交易数据进一步予以细化。

且财务人员作为公司的“幕后”人员,不参与任何能够直接吸引客户的活动,如不发展客户、不进行讲课等,因此,其往往是领取固定工资,且一般情况下没有业绩提成,基于此,财务人员应当认定为从犯。

如【(2019)浙0382刑初325号】,钱某等人未经依法批准,先后成立xx公司,通过招募工作人员,以电话营销、网络推广等方式发展代理商、吸引客户进行内、外盘期货交易。

其中金某于xx加入公司,担任财务部经理,从事公司财务数据统计等财务工作……陈某xx加入公司,担任财务部经理,从事公司工资、佣金统计等财务工作……而被告人金某、陈某等人均系受雇于公司,并根据安排在不同部门从事具体的非法经营犯罪活动,在共同犯罪中起次要或者辅助作用,可认定为从犯,依法予以减轻处罚。

五、技术、风控人员

不同于开发设计期货交易软件的技术人员,这里的技术人员是对期货交易软件进行技术运维、监管的技术、风控人员。其职责是监控控会员单位、客户的资金及风险率、针对软件交易过程中的异常现象与机房、软件供应商、数据供应商进行联系,查明原因;监测投资户的基本信息、入金、持仓量和风险率。

对于此类人员,认定为从犯的理由在于,没有实际控制期货交易软件的运行,不对软件数据进行篡改。在多数期货诈骗的案件中,成立诈骗罪的主要原因在于,期货交易软件的后台数据能够为技术人员所篡改,这一行为将直接导致客户遭受损失,不可能盈利。因此,对于公司部的技术、风控人员应当认定为从犯,

如【(2016)渝05刑初106号】,张某与田某共同出资成立xx公司……内设会员部、客服部、现货部、财务部等部门,利用公司取得的大宗商品现货交易资质,采用私自搭建虚拟的、封闭的网上大宗商品现货交易电子平台,诱骗客户进入交易平台投资而赚取钱财……被告人李某经招聘进入xx公司风控部工作,担任风控部总监。

后法院认为,李某入职时交易系统已搭建完毕,其并无对交易平台运行的实际决策和控制权,每月仅领取固定工资,并未参与盈利提成,其地位、作用明显低于前四名被告人,且李震宇在得知公司运营的法律风险后即离开了公司,主动终止了自己的犯罪行为,归案后至庭审期间认罪、悔罪态度好,故依法认定李某为从犯,并予以减轻处罚。

六、持股但未参与实际经营的股东

一般情况下,如果是公司的股东,基本上会被认为是涉期货诈骗、非法经营案件中的主犯,如果没有股东的出资,组织期货交易的规模就会受影响,甚至是否有经济实力实施期货交易都会成问题。但是如果仅仅是投资获利的股东,而不参与实际经营,也很难认定为主犯。因为在共同犯罪中的主犯,不仅应从出资比例认定其地位和作用,还要结合是否直接参与经营或者参与经营的程度进行考察,这是区分共同犯罪中犯罪分子地位和作用的一个重要方面。因此,如果仅仅是出资,尤其是未达到控股比例,且未具体参与经营,或者偶尔查看经营情况的股东,也有成立从犯的空间。

如【(2019)皖07刑终179号)】,余某等人杨某为谋取非法利益,成立承xx公司,……在网上搭建所谓的“白银、原油现货交易”平台……进行不以实物交割为目的的所谓“白银”、“原油”等大宗商品的期货交易,买进卖出、买涨买跌。后王某向余某等人实际投资10万元,与汪某一同成为xx公司股东….王某有10%左右的股份,并以该比例参与所谓的“股东分红”,参与财务签字和公司管理。后法院认为,王某系xx公司股东,未参与公司发起设立过程,在该公司非法经营活动过程中所起的作用相对较小,系从犯。

综上,通过分析,能够成为涉期货诈骗、非法经营案件中的从犯,主要有以下几点因素:

1)没有参与期货平台的建立、谋划与设计;

2)行为人本身受雇于公司,受公司领导,无决策权;

3)仅仅参与某个环节,某个部门的工作,工作的性质是与技术、劳务或者财务性质相关;

4)只领取固定工资或者手续费,不参与分红。

因此,立足于涉期货犯罪整体视角、从平台的建立、运营、维护等多个环节分析,代理商(会员单位)、业务人员、讲师(分析师)、财务人员、技术(风控)人员、持股股东在构成犯罪的前提下,均有争取从犯的机会,在实务中也能为现有判决所认可。

在涉期货诈骗、非法经营案件中,由于期货交易的特点,其涉案金额往往较大,如果被认定为主犯,对诈骗罪而言,极有可能达到数额巨大、数额特别巨大的量刑档次,从而面临着至少3年以上,甚至无期的刑罚;而非法经营罪,也会达到“情节特别严重的”档次,进而面临5-15年的有期徒刑。

总之,被指控为主犯,就会是重刑的效果,若能争取到从犯,则会降档量刑,诈骗罪的量刑就会到3年以下,或者3-10年之间,非法经营罪就会降到5年以下,最终将会为有争取缓刑空间的情形,奠定必要的基础。


成功案例