近期有客户咨询笔者，说他们公司是做网络游戏的，之前为了推广其游戏，他们游戏公司就委托专门的推广公司，将游戏的推广任务外包给了推广员去做，但是这些推广员在推广的过程中使用了男扮女装、引诱玩家在游戏中充值消费，现在办案机关指控游戏平台与推广公司合谋诈骗他人财产，这一定性是否妥当？
此类案件在生活中并不罕见，对于游戏平台及外包推广公司的定性，应当先从推广公司的行为入手，分析这种“男扮女装”、以“处对象”为由诱使玩家在游戏中充值的行为是否构成诈骗。
01 如果推广员仅仅是引诱玩家注册游戏账户并在游戏中充值，虚构美女身份等行为不足以使玩家产生错误认识，不宜认定为诈骗罪。
诈骗罪的核心是行为人实施诈骗行为，受害人因诈骗行为而产生错误认识并基于错误认识而向行为人交付财物。而实践中大部分推广员仅仅男扮女装、引诱玩家注册账户，并向表达“我在游戏中跟你处对象、结婚，你购买道具送我”之类的话语，引诱玩家充值消费，并在玩家的消费中获取提成。
这其中的确实存在“欺诈”行为，即推广员男扮女装，使玩家误认为“对方是个女孩子”，但玩家所产生的错误认识仅限于此，推广员所称的其他事情都是真实的，此种“欺诈”不宜认定为诈骗罪中的“骗”，任何正常的游戏玩家都清楚，把钱充值到游戏中就拿不回来了，只能获得相应的游戏道具，在游戏中使用，在此过程中，玩家可以拒绝推广员索要道具这一请求，不在游戏中充值；另一方面，推广员也不会直接接收到玩家所充值的钱，他赚取的是游戏公司支付的报酬。
就比如售楼处的销售人员，夸大地段升值空间，引诱客户购买其公司的楼盘，进而获取提成，这都是合法的销售行为，不能称之为诈骗。
对于这一观点，最高院《刑事审判参考》中有过相关的权威案例予以佐证，即1238号徐某等人非法经营案，该案中徐某等人虚构美女身份引诱客户在其经营的期货平台投资，公诉机关指控徐某等人的行为构成诈骗罪，而法院经审理认为徐某等人虚构“白富美”形象、夸大收益等行为不构成诈骗罪，原因就是投资者经引诱而在平台中投资并不一定会遭受损失，投资者也应当清楚认识到期货投资存在风险，故此种虚构，并非诈骗罪中的欺诈。
02 如果推广员实施了游戏操作之外的欺骗行为，是玩家误以为能够获得游戏道具之外的利益，则可能涉嫌诈骗罪。
如何理解“游戏操作之外的欺骗行为”，举例来讲，就是推广员张三男扮女装，对玩家李四称“你在游戏里面充值一万块钱，我就做你现实生活的女朋友”，这种行为与前文所讲的行为存在细微的区别，即张三的欺骗行为，已经使得李四误以为能够获得游戏消费之外的物品或利益，也是基于这种错误认识而交付财物，那么此时推广员张三就符合诈骗罪的构成要件，涉嫌诈骗罪。
关于游戏平台的责任
如果是前文所述的第一种情况，推广公司不构成诈骗罪，游戏平台自然也不构成犯罪，但如果是第二种情况，游戏平台则存在被指控诈骗罪共犯的风险，关键在于游戏平台对推广公司的诈骗行为是否知情，具体可以从双方签订的推广协议、聊天记录等证据材料及是否有玩家向游戏平台投诉以及游戏平台接到投诉后的处理方式等事实进行判断。
如果双方签订的协议明确禁止推广公司以违法手段进行推广，玩家也未就推广员的欺骗行为向游戏平台投诉，那么游戏平台对此完全不知情，法律自然不会要求游戏平台对其不可能知情的行为承担责任。
但是，如果有玩家向游戏平台投诉这种违法行为存在，游戏平台的处理方式会极大影响其是否能被认定为诈骗罪的共同犯罪。
如果游戏平台接到投诉后积极处理，制止推广公司这一违法推广行为，并主动向公安机关报案或者建议玩家报案处理，可以看出游戏平台对推广公司的违法推广行为持反对态度，在没有其他证据证明游戏平台与推广公司合谋诈骗玩家财物的情况下，游戏平台不应承担诈骗罪共犯的刑事责任。
但如果是游戏平台接到投诉不处理，放任推广员继续采取这种方式去进行推广，实质上默许了推广公司在其平台内的违法行为，而根据相关规定，游戏公司有责任、有义务确保游戏内部环境合法合规，既然游戏平台已经知晓推广公司存在违法违规推广行为，就应当制止推广公司这一违法行为，如果没有采取积极措施避免或者挽回玩家的损失，就可能被指控构成诈骗罪的共犯。
综上所述，游戏推广员男扮女装，引诱玩家在游戏中充值消费，并非一定构成诈骗罪，应当具体分析其行为是否足以使玩家误认为能够获取游戏之外的利益，并给予这种错误的认识而交付财物。游戏平台是否构成共犯，应当从其是否知情、事后是否采取行为制止推广员的违法行为并采取积极措施挽回玩家损失等方面进行判定。如果游戏平台在不知情的情况下被指控构成共犯，辩护律师应当结合双方签订的协议、聊天记录等方面事实及证据材料入手，向办案机关提交无罪或罪轻的辩护意见，避免让相关人员承担不应承担的责任。