关键词：POS代还代刷、POS机套现、非法经营罪、缓刑
在《使用POS机代还信用卡“养卡”，如何定性？》一文，我们就“使用POS机代还信用卡养卡”这一社会现象，从垫资代还流程、支付结算行为认定、社会危害性、司法适用等角度，讨论了该行为的金融属性和刑事认定问题，并阐明了该行为不构成“POS机套现型”非法经营罪的观点和立场。
但在司法实务中，由于办案机关对行为定性和司法适用存在误读，使用POS机代还信用卡行为极易被认定为利用POS机套现行为，并被适用不当的起刑点标准予以追究刑事责任。
先来看一个典型案例（2019鲁0781刑初141号）：
被告人C某、W某在某商业广场工作室内合伙使用POS机，以虚构交易的方式为他人代还信用卡后再代刷回款，并从中获利。
经查，二人非法经营数额共计1400万元，非法获利9.9万元。
公诉机关指控C某、W某构成“POS机套现型”非法经营罪，且达到了“情节特别严重”的程度，量刑建议五年以上有期徒刑。
本案中，公诉机关的指控逻辑如下：
1、因为被告人使用POS机代还代刷，该行为符合两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称信用卡解释）规定的“POS机套现行为”，故认定为“POS机套现型”非法经营罪。
2、因为涉案数额为1400万元，超过了500万元，故属于《信用卡解释》规定的POS机套现行为“情节特别严重”的标准。
因此，公诉机关对本案二被告人的量刑建议均是五年以上有期徒刑。
显然，本案的争议焦点有两个：
一是被告人的行为是否构成“利用POS机套现”。
二是涉案数额是否达到“情节特别严重”。
第一个争议系行为定性问题，公诉机关对此存在误解：
首先，从资金流转过程看，被告人先垫资代还信用卡，再通过POS机以虚构交易的方式代刷回款，虚构交易的资金回流至被告人账户，并未直接向持卡人支付现金，该行为只是变相延长了信用卡还款期限，但与《信用卡解释》规定使用POS机直接套现的行为仍有本质区别，故本案应适用两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称资金结算解释）定性为“非法从事资金支付结算业务”。
其次，从法律适用角度看，《信用卡解释》的第12条是专门规制“使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”的行为，而《资金结算解释》第1条规定“非法从事资金支付结算业务”的若干具体情形，其中第一个情形就是“使用受理终端（POS机）或网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”，显然后者是对前者专门规定的扩大解释，即对那些“使用POS机向指定方支付货币资金而不直接套现”的行为也予以规制，以“非法从事资金支付结算业务”定性。
本案中，被告人系利用POS机代刷回款，且回款方向指定为自己，而不是直接套取现金的行为。因此，基于罪刑法定的原则，被告人的行为适用《资金结算解释》更为准确。
第二个争议系涉案数额认定，公诉机关对此存在法律适用错误：
在刑事司法领域，当适用不同的司法解释对当事人的量刑结果有显著差异时，应遵循从轻和有利于当事人的原则。
根据《资金结算解释》，非法从事资金支付结算业务的行为，起刑点（即达到“情节严重”标准）是涉案数额达500万元或违法所得达10万元，法定刑是五年以下有期徒刑或拘役；若涉案数额达2500万元或违法所得达50万元，则认定为“情节特别严重”，法定刑升格为五年以上有期徒刑。
根据《信用卡解释》，使用POS机直接套取现金的行为，起刑点之一是套现数额达100万元，法定刑是五年以下有期徒刑或拘役；而当套现数额达500万元时，则认定为“情节特别严重”，法定刑升格为五年以上有期徒刑。
本案中被告人的涉案金额是1400万元，若适用《资金结算解释》则其涉案行为仅为“支付结算型”非法经营罪的量刑基本档；若适用《信用卡解释》则其涉案数额达到了“情节特别严重”的标准，量刑直接升格为五年起步。
显然，基于有利于当事人的原则，本案应适用《资金结算解释》在五年以下的法定刑幅度内量刑。
回到案例。
经审查，法院认为，被告人C某和W某的行为应定性为“非法从事资金支付结算业务”，且未达到“情节特别严重”标准，理由是：
《妨害信用卡解释》施行时间早于《资金结算解释》，在后者出台之前，对于使用POS机非法套现的行为应按照前者之规定量刑。但在《资金结算解释》对“非法从事资金支付结算业务”的量刑幅度作出明确规定之后，应按照从旧兼从轻之规定适用司法解释，作出有利于被告人的量刑。
同时《资金结算解释》是对非法经营罪规定的第三项“非法从事资金支付结算业务”的统一规定，在该解释中并没有规定在司法解释存在冲突的情况下适用其他司法解释的例外情形。综上，在法律适用存在冲突时，应按照有利于被告人原则，从旧兼从轻适用法律规定，即适用更有利于被告人的《资金结算解释》，公诉机关指控二被告人非法经营情节特别严重不当，应予纠正。
结合二被告人具有自首、坦白，当庭认罪、积极缴纳罚金等从宽情节，均酌情从轻处罚，最终判处C某犯非法经营罪，有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元，W某犯非法经营罪，有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
虽然法院的判决理由与本文略有不同，但认定思路和基本立场是一致的。
在实务中，法院持相同立场的案例也不止一个。
如（2019）陕07刑终14号一案，被告人Y某作为POS机代理商，明知没有真实交易的情况下，向同案人提供了20台POS机用于从事代还信用卡业务。经查，涉案交易流水达2350万元，一审法院依据《信用卡解释》认定Y某构成“POS机套现型”非法经营罪，且达到“情节特别严重”标准。经上诉，二审法院认为本案应适用《资金结算解释》认定Y某的行为仅属于基本档，刑期应予减半，故一审判决的量刑不当，应予纠正。
结 语
尽管使用POS机代还信用卡的行为在金融属性、社会危害性、司法适用等方式均存在一定的出罪空间，但该行为本身超越了POS机的常规使用范畴而具有一定的违法性，故在司法实践中极易被错误认定为“POS机套现型”非法经营罪，且涉案数额门槛也被不当降低。
本文认为，即使一定要将上述行为入罪，其法律适用的依据也应该是《资金结算解释》而非《信用卡解释》，否则有违罪行法定原则和刑法谦抑性精神。从司法实践来看，在适用《资金结算解释》的前提下，使用POS机代还信用卡的行为，涉案金额不足500万元的，一般不予追究刑事责任；涉案金额不足2500万元的，一般不构成“情节特别严重”。
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