惠州市惠城区人民检察院：
广东广强律师事务所接受嫌疑人E某的委托，指派本律师担任嫌疑人E某涉嫌非法经营罪一案的辩护人。辩护人接受委托后，通过会见被告人，申请阅卷，认真研判卷宗材料，提出如下法律意见：
一、本案罪名应为虚假广告罪，侦查机关对罪名定性错误，提请贵院对本案罪名重新认定；
二、退一步讲，即使本案属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，也不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条认定“情节特别严重”，否则将导致量刑过重，违背罪责刑相适应原则；
三、本案是以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，依法应认定为单位犯罪；
四、《起诉意见书》关于2023年3月1日至2023年9月25日，嫌疑人K某、E某获利715835.38元部分事实认定错误，其真实获利应为535835.38元；
五、相比于K某，E某在犯罪活动中的作用较小，应认定为从犯；
六、E某系初犯、偶犯，到案后如实能够供述，具有坦白情节，并表示愿意退赃，侦查阶段也已经表示愿意认罪认罚，认罪悔罪态度良好，依法可以从轻处罚；
七、犯罪嫌疑人E某与妻子育有两个孩子，其母亲因患有肺癌需要长期治疗，父亲近期因骨折住院治疗，奶奶近期也因肾癌、心脏病、高血压等多发疾病住院治疗，整个家庭负担非常重，但其妻子没有任何收入来源，E某系家里唯一的经济支柱，恳请贵院对其开展羁押必要性审查，决定对其变更强制措施为取保候审
具体分析如下：
一、本案罪名应为虚假广告罪，侦查机关对罪名定性错误，提请贵院对本案罪名重新认定，理由如下：
（一）本案构成虚假广告罪，分析如下：
首先，K某与E某通过为商家提供虚假交易、刷好评服务，通过刷单提高销量，使得商品搜索排序靠前，信誉度高，增加产品竞争力；通过好评向消费者展示产品的性能，质量以及使用效果等等，都是为了达到电商平台投放广告同等的广告效果，实质上都是对消费者展示虚假的销售状况、质量、效果等信息误导消费者，依据《广告法（2021修正）》第二十八条，上述行为依法应认定为虚假广告。依据《反不正当竞争法》第八条第二款规定，“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”刷单行为属于上述规定的一种虚假宣传行为，而且《新修订〈反不正当竞争法〉获通过全国人大常委会办公厅召开新闻发布会相关部门负责人回答记者提问》一文中立法机关明确指出，关于虚假宣传的立法修订就是为了打击刷单炒信的行为。（详见附件3 ）
综合上述法律规定的语言表述可以看出，刷单炒信行为属于一种特殊类型的虚假广告行为，其完全可以涵盖在虚假广告罪构成要件的文意射程范围内，是符合虚假广告罪的构成要件的，本案罪名应为虚假广告罪。
其次，辩护人通过检索发现最高人民检察院《网络刷单行为可能触犯五项罪名》文章中提到，“网店经营者雇用刷单人对自己经营的商品进行好评刷单时，刷单人的评价难免会涉及商品性能、质量、售后服务等，这种好评刷单对消费者来说，实际上是一种广告宣传。如果刷单人对商品进行虚假评价，情节严重的，就可能构成虚假广告罪。”以及“在声誉型刷单中，如果网店雇用刷单人对其店铺、商品等作出虚假好评，符合虚假广告罪的构成特征，那么网店店主和刷单人成立虚假广告罪的共犯。”（详见附件5）
司法实践中，大部分法院对类似本案刷单炒信行为模式案件均判处虚假广告罪，比如人民法院报纸登载的浙江省余姚区人民法院2023年2月审结的一起为网络电商提供刷单、刷好评服务的案件。截⾄案发，被告⼈林某、吴某等⼈组织刷单的商品销售⾦额⾼达13.51亿余元，⾮法获利合计2100万余元。该案件11名被告⼈均判处虚假⼴告罪。（类似案例还有（2021）浙1102刑初69号、（2020）闽0304刑初95号案等，详见附件1、2）
综上，无论最高检对于“声誉型刷单”的定性，还是司法实践中近期类案的判罚结果来看，本案罪名定虚假广告罪更为适宜。
（二）本案不构成非法经营罪，分析如下：
首先，非法经营罪所保护的法益是国家专营专卖制度，该罪所列举的经营行为，若依法获得经营许可即可合法经营，作为兜底条款的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也应当为同类经营行为，但刷单行为本身是违法行为，不可能通过任何渠道获得经营许可，刷单刷信誉行为属于虚构产品交易增加销量误导消费者以及电商平台经营秩序，所侵犯的是消费者的权益，与非法经营罪所保护法益不同，不构成非法经营罪。
其次，本案行为不属于《刑法》第二百二十五条非法经营罪所列举的三项行为之一，但是否属于兜底条款所规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》指出，对是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。侦查机关未依法向最高人民法院请示，将本案“网络刷单”“刷好评”行为扩张解释为非法经营行为，没有法律依据，违背罪刑法定原则。（该观点可见最高人民检察院登载的《可增设破坏网络市场信用评价罪规制刷单行为》一文，详见附件4）
最后，本案犯罪嫌疑人并没有搭建刷单服务网站平台，相比而言，本案与“全国刷单入刑第一案”有着明显区别，该案之所以定性为非法经营罪，是因为法院认为被告人李某某创建并经营的“零距网商联盟”以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《互联网信息服务管理办法》相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。（可见《法官详解“刷单入刑第一案”为何定性为非法经营罪》一文，详见附件6）
然而本案行为人并未创建任何网络平台，不需要取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。因此，本案不存在违反法律规定的非法经营行为，不符合非法经营的构成要件。
综上，本案行为不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪。本案与“全国刷单入刑第一案”也有着明显区别，恳请贵院着重审查，重新认定本案罪名。
二、退一步讲，即使本案属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，也不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条认定“情节特别严重”，否则将导致量刑过重，违背罪责刑相适应原则
首先，本案并不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）（下称《网络实施诽谤司法解释》）第七条1规定的“删除信息”“发布虚假信息”服务行为，若通过扩大解释，将刷单炒信行为纳入其中，不仅违反罪刑法定原则，而且违背了刑法的谦抑性原则；其次，该上述司法解释发布的时间是2013年，距今已经十年，主要针对“删帖”“发帖”等利用网络诽谤行为，电商时代瞬息万变，该司法解释的规定具有严重滞后性，若机械适用该规定必然导致罪责刑不相适应；最后，相比于2019年两高施行的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第十条2 ，即发布违法犯罪信息达到一定数量的构成非法利用信息网络罪，该罪最高刑期才三年，而提供好评刷单服务行为的社会危害性明显小于发布违法犯罪信息，但按照《网络实施诽谤司法解释》第七条规定，量刑可能在五年以上，从立法体系来看，刷单行为套用《网络实施诽谤司法解释》定罪量刑，明显不合理，量刑过重。
综上，即使最终贵院认定本案属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” ，在没有法律及司法解释明确规定此类非法经营行为“情节特别严重”的数额标准的情形下，不能认定“情节特别严重”，否则将导致罪责性不相适应，而应按照一般情节认定，量刑在三年以下。
三、本案是以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，依法应认定为单位犯罪
本案是以广州市Z某有限公司的名义开展业务，公司业务不仅提供刷单刷好评服务，还有销售服装、鞋子以及直播带货等业务，公司设立的时间是2016年，而从事刷单服务的时间是2023年，公司并不是专门为犯罪活动而设立，而且所有的收入最终都汇入广州市Z某有限公司支付宝账号，依法应当认定为单位犯罪。
可见K某《讯问笔录》卷2p129
卷2p137
图略
四、《起诉意见书》关于2023年*月1日至2023年*月25日，嫌疑人K某、E某获利*元部分事实认定错误，其真实获利应为*元
侦查机关经与K某本人核对确认，2023年3月1日至2023年9月25日刷单收益为*元，而好评返现每单2元，好评返现返还了*元，刷单收益为*元。可见K某《讯问笔录》（卷2p1*6）
五、相比于K某，E某在犯罪活动中的作用较小，应认定为从犯
K某系广州市Z某有限公司法定代表人和股东，负责对接商家和财务，负责业务来源和核算收益支出，起到领导、指挥和决策作用，而E某负责安排刷手完成任务，虽有股份，但未实际分红，相较于K某，其作用较小，参与程度较低，应认定未从犯。
六、犯罪嫌疑人E某系初犯、偶犯，到案后如实能够供述，具有坦白情节，并表示愿意退赃，侦查阶段也已经表示愿意认罪认罚，认罪悔罪态度良好，依法可以从轻处罚。
犯罪嫌疑人E某与妻子育有两个孩子，男孩7岁，女孩5岁，妻子F某平日在家照顾两个孩子，没有经济收入，E某系家里唯一的经济支柱，其母亲因患有肺癌需要长期治疗，父亲E某2023年6月份因左跟骨骨折进行手术治疗，其奶奶近期也因肾癌、心脏病、高血压等多发疾病住院治疗，家庭负担特别重，考虑到其奶奶年近九十，又突发重大疾病，意识渐渐模糊，常念叨见孙子E某最后一面，恳请贵院结合案件情况，对其开展羁押必要性审查，决定对其变更强制措施为取保候审，让其回归家庭，尽一个父亲，儿子以及孙子应尽的家庭责任，也让其奶奶能够如愿。（病历材料详见附件7）
综上所述，辩护人始终坚定认为，无论从法律规定还是司法实践同类案件的判罚结果来看，本案罪名定性为虚假广告罪更为适宜，既符合罪责刑相适应原则，亦符合刑法谦抑性原则。在正确认定罪名的基础上，恳请贵院查明事实，结合上述罪轻情节，综合考虑，采纳辩护人意见，在认罪认罚量刑建议量刑时对其从轻处罚，并适用缓刑。
此致
惠州市惠城区人民法院
辩护人：马泽恩
二〇二四年一月十一日
【1】《中华人民共和国广告法（2021修正）》第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的；
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
1 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》
（法释〔2013〕21号）第七条 违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：
（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。
实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”
2 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第十条 非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：
（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；
（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；
（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；
（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：
1.在网站上发布有关信息一百条以上的；
2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；
3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；
4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；
（五）违法所得一万元以上的；
（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；
（七）其他情节严重的情形。
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