前 言
笔者在《赌博犯罪研究｜销售“六合彩”或者接受投注涉嫌犯罪该如何定性及有效辩护》一文中对六合彩涉嫌犯罪的定性以及如何有效辩护进行了分析，得到了广大读者的关注和回应，“六合彩”在民间的“知名度”可见一斑。现笔者趁热打铁，以不起诉文书作为研究对象，对“六合彩”涉嫌非法经营罪的无罪辩点进行总结，供读者参考。
一、代理“六合彩”赌博网站，因事实不清、证据不足，检察院作出存疑不起诉决定【基本案情】2016年6月至2017年4月，杨某某以非法“六合彩”赌博总代理盘，在萍乡发展组织下线易某某、苏某某在互联网上参与赌博。期间，杨某某通过银行转账与上线李某某和下线易某某、苏某某结算赌资，并且通过占总代理盘总投注金额的10%-15％占成（自己吃单做庄）和返水非法获利。【芦检公诉刑不诉〔2018〕13号】【不起诉理由分析】非法经营罪的犯罪构成要件中，客体要件为市场经济秩序法益，从杨某某等人利用“六合彩”网站实施赌博的案情看，其行为并未对彩票的发行、印刷、出版、销售等彩票市场管理秩序造成影响，并且杨某某等人主观上也不一定以扰乱彩票发行市场的故意实施销售“六合彩”行为，而是认为自己在实施赌博活动，因此，不应以非法经营罪对杨某某等人通过“六合彩”网站实施赌博的行为进行定性。认定赌博犯罪的构成需要查清赌资数额、参赌人数、抽头渔利数额等事实，在侦查机关无法查清指控罪名的事实及证据时，检察院应根据存疑有利于被告原则，对嫌疑人作出存疑不起诉决定。该案由公安分局侦查终结，以被不起诉人杨某某涉嫌非法经营罪，于2017年10月26日向检察院移送审查起诉。检察院于2017年12月11日、2018年2月26日分别退回侦查机关补充侦查，经检察院审查后，仍然认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修正）第一百七十五条第四款的规定，决定对杨某某不起诉。二、擅自销售“六合彩”，因犯罪情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，检察院作出法定不起诉决定【基本案情】2018年11月，谢某某利用香港“六合彩”49个号码及12生肖设置赔率，通过手机微信接受赌客下注，进行竞猜赌博。谢某负责招揽买“六合彩”赌客，接受投注，并将赌客购买“六合彩”的下注情况、数量、金额等收集后（俗称写单），通过微信上报给梁某，并从中抽取“六合彩”生肖下注总额6%、“特码”42倍赔率的下注总额13%或者“特码”46倍赔率的下注总额5%作为报酬。开奖后，两人根据每期投注单及赔率进行结算，按照约定的比例抽取每期报酬后，用剩余投注额赔付给中奖的赌客，再将盈余部分通过微信转账给梁某，若当期投注额不足以赔付给赌客，则由梁某将不足部分通过微信转账给谢某某赔付给他人。2018年11月13日至2019年3月22日，谢某某共向梁某上报他人六合彩投注总额达29768元，获得赔付34929元。2019年4月8日谢某某到公安局投案，并退出“六合彩”赃款及获利人民币10000元。【明检诉刑不诉〔2020〕1号】【不起诉理由分析】《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修正）第十六条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。”该案的谢某某虽然实施了销售“六合彩”的行为，但销售数额29768元并没有达到非法经营罪的立案追诉标准（5万元以上），并且谢某某主动到公安机关投案，具有自首情节，主观恶性小，依法可以从轻、减轻处罚，符合前述不应追诉的情形。最终，检察院对谢某某作出不起诉决定。三、犯罪情节轻微，具有认罪认罚、自首等法定从宽处罚情节，依据宽严相济的刑事司法政策，检察院作出相对不起诉决定【基本案情】2021年5月至2022年4月，黄某某以营利为目的，多次接受赌博人员胡某乙等人的“六合彩”投注，累计接受码注共计人民币50305元，并上报给“老毕”（另案处理），获利人民币1000元。2022年4月14日，黄某某主动至派出所投案，并如实供述上述犯罪事实。案发后，黄某某已退出违法所得人民币1000元。【不起诉理由分析】《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修正）第一百七十七条第二款规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”该案的黄某某虽然接收“六合彩”投注，且累计投注数额达到5万元以上，达到了非法经营罪的立案追诉标准，应当以非法经营罪定罪处罚。但黄某某具有自首、认罪认罚、积极退赃等法定、酌定从宽处罚情节。根据我国宽严相济的刑事司法政策，促进社会和谐，根据黄某某的犯罪情节，依据前述《刑事诉讼法》之规定，可以对黄某某作出不起诉决定。结 语我国《刑事诉讼法》（2018年修正）分别在第十六条、第一百七十五条、第一百七十七条作出了法定不起诉、存疑不起诉、相对不起诉的规定，为坚持罪刑法定、存疑有利于被告人等刑事原则，以及贯彻宽严相济的刑事司法政策，提供了法律依据。不起诉决定意味着对犯罪嫌疑人作出“无罪”的评价，因此，辩护律师应当根据涉案情节，结合相关法律规定尽量为当事人争取不起诉结果，实现合法利益最大化。
一、代理“六合彩”赌博网站，因事实不清、证据不足，检察院作出存疑不起诉决定
【基本案情】
2016年6月至2017年4月，杨某某以非法“六合彩”赌博总代理盘，在萍乡发展组织下线易某某、苏某某在互联网上参与赌博。期间，杨某某通过银行转账与上线李某某和下线易某某、苏某某结算赌资，并且通过占总代理盘总投注金额的10%-15％占成（自己吃单做庄）和返水非法获利。【芦检公诉刑不诉〔2018〕13号】
【不起诉理由分析】
非法经营罪的犯罪构成要件中，客体要件为市场经济秩序法益，从杨某某等人利用“六合彩”网站实施赌博的案情看，其行为并未对彩票的发行、印刷、出版、销售等彩票市场管理秩序造成影响，并且杨某某等人主观上也不一定以扰乱彩票发行市场的故意实施销售“六合彩”行为，而是认为自己在实施赌博活动，因此，不应以非法经营罪对杨某某等人通过“六合彩”网站实施赌博的行为进行定性。认定赌博犯罪的构成需要查清赌资数额、参赌人数、抽头渔利数额等事实，在侦查机关无法查清指控罪名的事实及证据时，检察院应根据存疑有利于被告原则，对嫌疑人作出存疑不起诉决定。
该案由公安分局侦查终结，以被不起诉人杨某某涉嫌非法经营罪，于2017年10月26日向检察院移送审查起诉。检察院于2017年12月11日、2018年2月26日分别退回侦查机关补充侦查，经检察院审查后，仍然认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修正）第一百七十五条第四款的规定，决定对杨某某不起诉。
二、擅自销售“六合彩”，因犯罪情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，检察院作出法定不起诉决定
2018年11月，谢某某利用香港“六合彩”49个号码及12生肖设置赔率，通过手机微信接受赌客下注，进行竞猜赌博。谢某负责招揽买“六合彩”赌客，接受投注，并将赌客购买“六合彩”的下注情况、数量、金额等收集后（俗称写单），通过微信上报给梁某，并从中抽取“六合彩”生肖下注总额6%、“特码”42倍赔率的下注总额13%或者“特码”46倍赔率的下注总额5%作为报酬。
开奖后，两人根据每期投注单及赔率进行结算，按照约定的比例抽取每期报酬后，用剩余投注额赔付给中奖的赌客，再将盈余部分通过微信转账给梁某，若当期投注额不足以赔付给赌客，则由梁某将不足部分通过微信转账给谢某某赔付给他人。2018年11月13日至2019年3月22日，谢某某共向梁某上报他人六合彩投注总额达29768元，获得赔付34929元。2019年4月8日谢某某到公安局投案，并退出“六合彩”赃款及获利人民币10000元。【明检诉刑不诉〔2020〕1号】
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修正）第十六条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。”
该案的谢某某虽然实施了销售“六合彩”的行为，但销售数额29768元并没有达到非法经营罪的立案追诉标准（5万元以上），并且谢某某主动到公安机关投案，具有自首情节，主观恶性小，依法可以从轻、减轻处罚，符合前述不应追诉的情形。最终，检察院对谢某某作出不起诉决定。
三、犯罪情节轻微，具有认罪认罚、自首等法定从宽处罚情节，依据宽严相济的刑事司法政策，检察院作出相对不起诉决定
2021年5月至2022年4月，黄某某以营利为目的，多次接受赌博人员胡某乙等人的“六合彩”投注，累计接受码注共计人民币50305元，并上报给“老毕”（另案处理），获利人民币1000元。2022年4月14日，黄某某主动至派出所投案，并如实供述上述犯罪事实。案发后，黄某某已退出违法所得人民币1000元。
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修正）第一百七十七条第二款规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”
该案的黄某某虽然接收“六合彩”投注，且累计投注数额达到5万元以上，达到了非法经营罪的立案追诉标准，应当以非法经营罪定罪处罚。但黄某某具有自首、认罪认罚、积极退赃等法定、酌定从宽处罚情节。根据我国宽严相济的刑事司法政策，促进社会和谐，根据黄某某的犯罪情节，依据前述《刑事诉讼法》之规定，可以对黄某某作出不起诉决定。
结 语
我国《刑事诉讼法》（2018年修正）分别在第十六条、第一百七十五条、第一百七十七条作出了法定不起诉、存疑不起诉、相对不起诉的规定，为坚持罪刑法定、存疑有利于被告人等刑事原则，以及贯彻宽严相济的刑事司法政策，提供了法律依据。不起诉决定意味着对犯罪嫌疑人作出“无罪”的评价，因此，辩护律师应当根据涉案情节，结合相关法律规定尽量为当事人争取不起诉结果，实现合法利益最大化。
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