网络犯罪

关键词：非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、支付结算类帮助行为、非法经营罪

本文的上篇和中篇从提供技术（伪基站）、提供资金载体（支付账户）、提供资金转移（跑分）以及出售、收买、提供银行卡/信用卡等场景中的帮助行为，来探讨帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）的定性问题。

本文下篇将重点讨论与涉赌涉诈不法网站、非法网络设备相关的涉帮信罪案件，借以厘清“为不法网站或活动提供帮助的行为”在不同条件下的罪与非罪、共犯认定及罪名竞合问题。

案例一：满某、孙某非法经营案（2021渝02刑终238号）

入库编号：2023-04-1-169-003

——第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性

案情简介：

2019年年初，被告人满某、孙某得知第四方支付平台为赌博网站进行支付结算能获取巨额利润，遂产生了经营想法。

同年4月，满某定制第四方支付平台即“交投保”平台、租赁服务器，并与孙某接触，二人达成并实施了由满某提供平台、孙某提供赌博网站等客户、共同经营均分盈利的协议。后满某召集客服、技术人员负责后台维护、收益分发等。

满某、孙某通过网络发展多人为代理(简称“码商”)，代理发展下线(简称“码农”)。“码商”“码农”提供、收集微信、支付宝收款二维码、银行卡并绑定“交投保”平台。当客户在赌博网站充值时，平台随机推送"码农”控制的支付宝或者微信二维码供客户充值，客户扫码将资金转账至"码农”控制的账户后，平台将“码农”确认收款的信息推送给赌博网站，赌博网站给客户上分。平台将赌博网站发起的转账信息通知“码农”，“码农”“码商”、平台先后按约定扣除佣金，将剩余款项转入赌博网站提供的账号。

经查，被告人满某、孙某按照“交投保”平台结算资金流水的2%-3%不等比例抽成，满某非法获利1046万余元、孙某非法获利1000万余元。

法院认为，被告人满某、孙某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。满某、孙某在共同犯罪中分工明确，相互配合，作用相当，均系主犯。

关于满某、孙某及其辩护人分别提出本案应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪的意见，经查，根据《中国人民银行支付结算办法》(以下简称《办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，本案中，满某、孙某为了能使“交投保”平台顺利运行，分别为平台找寻“码商”，通过“码商”“码农”收取资金、完成资金转移，“码商”“码农”是“交投保”不可缺少的部分，因此“交投保”平台具有支付结算功能；满某、孙某明知无资质而非法从事资金支付结算业务，其行为构成非法经营罪；相关意见，与查明事实不符，不予采纳。

裁判要旨：

本案争议焦点是被告人搭建、运营第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性。

被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。

理由如下：

1.本案存在支付结算业务。根据《中国人民银行支付结算办法》第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，主要是针对金融行业本身合规运营提出的。而《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条指出刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。因此，支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付，从而避免将单纯提供收付款账号的帮助转账行为认定为非法经营，比如单纯提供银行账户的“码农”，这也符合社会观念的一般认知。

综合在案证据，涉案平台实施了资金聚合基础上的货币转移支付行为，且该平台非法流转资金的实质是非法从事支付结算业务，逃避正常资金监管，扰乱国家支付结算秩序，非法获利数千万元的结果具备极大的社会危害性，故被告人的行为构成非法经营罪。

需要注意的是，如果上游犯罪查证属实，且第四方支付事前与之通谋，为特定对象提供支付结算帮助，以共犯论处为宜。如果针对不特定对象提供支付结算服务，则以非法经营罪处断。

2.本案被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪。

帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。认定该罪需满足明知他人利用信息网络实施犯罪、为犯罪提供帮助行为、情节严重三个要件，缺一不可。

此处的明知，既包括确切的明知，亦包括概括性明知。依据“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

本案中，虽然上游网站是否构罪及该当何罪现有证据无法认定，但是被告人的供述、证人证言、网站截图足以认定上游网站从事违法活动。两被告人运营涉案平台为上游网站的违法行为提供支付结算服务分别非法获利千万余元，远超“解释”规定的违法所得1万元的5倍以上入罪标准，因此被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

3.法条竞合下非法经营罪优先适用。本案中，非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪因为“支付结算”要件而交叉竞合。被告人运营涉案平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪全部构成要件，依照刑法理论通说以及帮助信息网络犯罪活动罪的规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。据此，本案被告人运营第四方支付平台非法从事资金支付结算的行为应以非法经营罪定罪量刑，符合罪责刑相一致原则。

案例二：程某等人诈骗案（2022）赣11刑终392号）

入库编号：2023-04-1-222-003

案情简介：

2021年10月，被告人程某、杨某文、程某昌、程某钢明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供帮助，在上线拔打诈骗电话时帮助架设GS设备(一种可远程操控的网络通讯设备）非法获利共计15万余元。

经查，累计诈骗数额约45万余元，公诉机关以帮助信息网络犯罪活动罪对四被告人提起公诉。

法院认为，四被告人明知通过蝙幅APP联系的“南昌人”冒充天猫、淘宝客服行骗，仍接受“南昌人”的安排，分工协实施诈骗，本案诈骗上线未归案，四名被告作为“外围”帮助犯应定性为诈骗罪。

理由如下：

1、四名被告人主观上明知架设GS设备形成通话线路等技术支持是帮助、促成诈骗团伙实施电信诈骗。

2、四名被告人客观上主动购置设备，积极寻找上线，配合上线提供通话线路等技术支持，且接受上线指令维护设备。时间长达六个月，与上线形成较稳定的合作关系，该行为系诈骗过程中的重要一环，被告人参与程度较深，与诈骗团伙相互配合，与上线在诈骗过程中具有犯意联络。

3、四名被告人积极实施的帮助行为促进了诈骗结果的发生，具有因果关系。该GS设备在架设期间，使用的电话卡与关联四名被害人接到的诈骗电话号码一致，且实际发生了四名被害人被诈骗45万余元的犯罪结果。

4、四被告人明知诈骗团伙实施诈骗行为，仍提供通讯设备等技术支持，且获利达15万余元，数额巨大，被告人对上线犯罪的明知程度、获利情况均有别于帮助信息网络犯罪活动罪。

裁判要旨：

本案的争议焦点在于上线未归案，如何认定被告人与上线实施的电信网络诈骗行为有共同犯罪故意。

1、四被告人均供述架设GS设备目的就是为境外诈骗团伙实施电信诈骗行为使用，虽然他们不具体实施拨打诈骗电话行为，但通过每张手机卡获利，证明了被告人对上线诈骗团伙实施诈骗行为的明知程度极高。而帮助信息网络犯罪活动罪往往仅明知他人利用信息网络实施犯罪，对上线实施何种犯罪是不明知的。

2、本案四被告人主动寻找上线，双方形成犯罪意思联络和稳定的合作关系，接受任务帮助诈骗团伙架设GS设备并全程维护，具有共同犯意的意思联络。而帮助信息网络犯罪活动罪中的行为人往往无需参与具体犯罪过程，行为人多提供“两卡”换取几百元的蝇头小利，对如何使用“两卡”、何人使用“两卡”基本不了解。

3、从被告人的行为、既往经历及规游调查行为来看，被告人对自己行为帮助的对象、导致的危害后果明知程度高。而帮助信息网络犯罪活动罪中的行为人，对被帮助对象实施何种犯罪行为没有明确指向性。

4、从被告人电话卡的获利情况来看，被告人获取暴利，有别于帮助信息网络犯罪活动罪中出售“两卡”的获利，四被告人仅接单了几次就获利高达15万余元，明显高于帮助信息网络犯罪活动罪中行为人出售“两卡”的获利。

5、上线未归案不影响本案被告人的犯罪事实认定。鉴于电信诈骗远程、无接触等特点，有别于传统的共同犯罪，本案现有证据足以证明四被告人与诈骗团伙具有意思联络，并实施了帮助犯罪行为，且被告人的帮助行为与被害人遭受的被骗后果相关联。

6、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪系交叉竞合关系，而非取而代之。刑法修正案(九)增设帮助信息网络犯罪活动罪,旨在对网络犯罪中不断衍生出的帮助行为予以规制，该罪名与诈骗罪有交叉竞合，即使两罪竞合，也应依照处罚较重的规定定罪处罚。

案例三：王某胜等帮助信息网络犯罪活动案（2021）黑0722刑初62号）

入库编号：2023-03-1-257-001

案情简介：

2020年2月，被告人王某胜注册成立某网络公司，通过网络平台提供广告推广服务，并招录被告人王某捷、谢某平等人作为公司员工。

王某捷、谢某平按照王某胜的要求，通过网络发帖等方式寻找需要做广告推广的“客户”并与“客户”协商价格。价格谈妥后，王某胜将“客户”的网站链接发送给“代理”张某龙（另案处理），张某龙利用他人的正规资质为“客户”套上合法外衣（即“套户”）。之后王某胜利用徐某武名下的银行账户收取“客户”支付的广告费并扣除佣金，再向张某龙提供的银行账户转入广告推广费用。

至案发，王某胜等人明知“客户”的广告系虚假贷款网站，仍通过上述方式收取广告费共计人民币235万余元，非法获利共计51万余元。其间，王某捷通过为虚假贷款网站提供广告推广，收取广告费共计112万余元，为王某胜非法获利243408元，其本人非法获利14000元；谢某平通过为虚假贷款类网站提供广告推广，收取广告费共计123万余元，为王某胜非法获利270525.5元，其本人非法获利12800元。三人共同为上官某（已判刑）诈骗团伙提供诈骗软件广告推广并收取广告费444000元，非法获利97691元。

法院认为，被告人王某胜、王某捷、谢某平明知他人利用信息网络实施犯罪，而为犯罪提供广告推广帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。王某胜在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；王某捷、谢某平在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。综上，以帮助信息网络犯罪活动罪分别对王某胜判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元；对王某捷、谢某平判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。

裁判要旨

本案主要涉及两个争议点：

第一，为虚假贷款网站提供广告推广服务的行为应认定为非法利用信息网络罪中的“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”，还是帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）中“为他人利用信息网络实施犯罪提供广告推广等帮助”。从行为方式上看，前者强调为实施诈骗等违法犯罪活动发送诈骗短信、发布诈骗信息等，属于信息通讯层面的行为；而后者强调为利用网络实施犯罪的人作广告、拉客户或为他人设立的犯罪网站投放广告以推广网站、扩大犯罪活动范围，属于网络平台层面的行为。本案中王某胜等人通过网络平台为虚假贷款网站提供广告推广服务，符合帮信罪的客观行为方式。

第二，为帮助网络犯罪推广而注册成立公司，后与公司其他人员共同实施广告推广的行为，应认定为单位犯罪还是个人犯罪。单位犯罪是指单位为谋取非法利益，由单位决策机构决策后，由直接负责人实施的刑法明文规定单位应受刑罚处罚的犯罪。刑法中规定的单位犯罪主体必须是依法成立、拥有一定财产或经费、能以自己名义承担责任的组织。为进行违法犯罪活动而设立的单位，或是单位设立后以实施犯罪为主要活动，均不构成单位犯罪，而属于个人的共同犯罪行为。本案中王某胜以招揽非法网络软件推广为目的注册成立网络公司，公司成立后亦以通过网络平台为非法软件提供网络推广为主要经营业务，应认定为个人犯罪行为。

结语

上述3个案例表明，对于“为不法网站或活动提供帮助的行为”在不同条件下的定性、共犯认定及罪名竞合的裁判规则，具体如下：

1.在为不法网站提供广告推广服务的案件中，若实施信息通讯层面的行为（为实施诈骗犯罪活动发送诈骗短信、发布诈骗信息等），则认定为“非法利用信息网络罪”；若实施网络平台层面的行为（为利用网络实施犯罪的人宣传拉人或为他人设立的不法网站推广宣传、扩大犯罪活动范围），则认定为帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）。

2.在利用第四方支付平台提供支付结算类帮助的案件中，（1）若涉案平台在无法定资质的情况下，实施资金聚合基础上的货币转移支付行为，则属于非法从事支付结算业务，可能构成支付结算类的非法经营罪。（2）若经查证属实，涉案平台提供支付结算服务的对象系赌博、诈骗、走私等上游犯罪的，则视涉案平台方的主观故意而定性：涉案支付平台事前与上游犯罪共谋，为该特定对象提供支付结算帮助的，以上游犯罪的共犯论处；涉案支付平台对上游犯罪具体活动不知情，单纯提供支付结算且服务对象不特定的，仍以非法经营罪论处。（3）同时，涉案支付平台自身的核心业务就是提供支付结算服务，即使其服务对象是否构罪无法认定，但在案证据（被告人供述、证人证言、网站截图）足以认定服务对象从事违法活动，且涉案平台的非法获利达到两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的违法所得5倍以上的，仍应以帮信罪论处。（4）在涉案平台同时构成非法经营罪和帮信罪是，择一重以非法经营罪定罪处罚。

3.提供电信设备或技术支持类帮助的案件中，（1）若仅明知他人在利用网络实施犯罪活动，出于谋利的目的而提供设备或技术支持的，以帮信罪定性。（2）若行为人不仅是明知，而且主动寻找上线，且双方形成了意思联络和稳定的合作关系，则属于在共谋下的共同犯罪行为，可能以上游犯罪的共犯论处。（3）在涉电信网络犯罪案件中，即使上线未到案，只要在案证据足以证明上线构罪且提供帮助的行为人与上线具有意思联络，帮助行为与犯罪结果之间有明确的因果关系，仍可以诈骗罪、走私罪等上游犯罪论处。