前言：近日，各地加大治安管理巡查力度，对一些存在摆设赌博机供他人赌博娱乐的电子游戏厅等娱乐场所进行排查整顿，其中不少电子游戏厅涉嫌开设赌场罪而被刑事追诉，投资人纷纷“落马”被捕。笔者认为，随着电子科技的发展，电子游戏机与传统的赌博机存在类似情形，在无法厘清电子游戏机与赌博机性质的情况下，应谨慎认定摆设赌博机的行为构成开设赌场罪。
一、电子游戏机不一定等于赌博机，摆设电子游戏机被他人用于赌博的，不一定构成开设赌场罪
最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条关于利用赌博机组织赌博的性质认定：设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
从前述司法解释规定可知，利用赌博机开设赌场的构成要件分为两个情形，其一，设置有退分功能的设施设备；其二，将退分兑换成现金或者贵重款物给参赌人员。前述两种情形缺一不可，如果仅仅设置了有退分功能的赌博机供他人娱乐，没有对退分进行兑换现金或者贵重款物的，不属于开设赌场行为。
换言之，设置赌博机构成开设赌场罪的认定必须证明行为人利用赌博机完成“上分”和“下分”两项行为。因此，虽然行为人设置的电子游戏机具有赌博功能即以退分形式“获利”，但退分无法兑现或者换购贵重款物的，则不构成开设赌场行为。
正因为如此，虽然很多电子游戏厅里设置了退积分功能的游戏机供消费者娱乐，一些电子游戏厅还提供积分兑换礼物等方式招揽生意，但因为积分兑换的礼品价格低廉，未达到贵重的程度，因此，该类设置退分、退币功能游戏机的行为不构成开设赌场罪。
二、无法查清赌资数额、参赌人数、抽头渔利数额等事实的，不构成开设赌场罪
《意见》第二条规定了利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准，归纳起来为赌博机10台以上或者赌博机2台以上，容留未成年人赌博；在中小学附近设置赌博机2台以上；违法所得累计5000元以上；赌资数额5万元以上；参赌人数20人以上；曾因设置赌博机被行政处罚，两年内再设置赌博机5台以上，或者因赌博、开设赌场被刑事处罚后5年内再设置5台以上赌博机的。如果设置赌博机的行为人所实施的行为未达到前述标准或者在案证据无法查清是否达到前述标准的，则不应以开设赌场罪定罪处罚。
以耒检公诉刑不诉[2018]25号不起诉决定书为例，谭某某从李某某等人手上转得一游戏厅，后借用徐某某的身份证办理了营业执照进行营业。因游戏厅生意不好，谭某某购进两台赌博机（“铠甲美人”打鱼赌博机、“幸运皇冠”球形扑克牌押分赌博机）摆放于游戏厅供他人进行赌博。后又聘请了匡某某在游戏厅负责游戏厅内机器维修及给赌博机上分，匡某某的工资按赌博机的营业盈利的5%提成。游戏厅内“铠甲美人”、“幸运皇冠”赌博机每次最多能同时供8人使用，两台赌博机平均每天盈利100多元，被公安机关进行清查时，总计盈利约18000元。
前述案例中的谭某某设置了两种不同玩法的赌博机供他人赌博，并安排专人提供上分、下分服务，且从营业额中抽取部分提成作为工资，看似符合开设赌场的行为模式，被公安机关以开设赌场罪立案追诉。但该案在检察院审查起诉阶段，由于事实不清、证据不足，被检察院退回补充侦查两次，仍然没有充分的证据证实盈利的数额、赌资、参赌人数达到了《意见》规定的定罪处罚标准，故检察院最终对谭某某作出不起诉决定（存疑不起诉）。
三、犯罪情节轻微、具有法定从宽处罚情节，可以依法酌定不起诉
我国《刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
以石检刑不诉〔2023〕24号不起诉决定书为例，2022年12月，张某某与他人合谋经营赌博游戏机，五人共同出资30余万元，分别占股30%、25%、25%、10%、10%，在石棉县某处成立了“石县某某电玩城”，并由张某某等三人负责经营管理。后召集贾某某、邱某某为赌客进行“上下分”并抽取3％的水钱。2023年1月18日，“石县某某电玩城”正式开业，采用玩客扫码支付向赌博机后台购买游戏币，由魏某某以代客投币的方式上分投币，下分退还人民币，或者由贾某某、邱某某以代客投币方式上分投币，下分退钱，从中抽水，然后由魏某某以代客投币的方式向贾某某、邱某某收分退钱经营17台（套）各类赌博机器，至2月16日被公安机关查获。
经石县公安局治安管理大队认定，查获的电子游戏机均为国家禁止设置的赌博机，案发后，贾某某、邱某某主动到公安机关投案自首，如实供违法犯罪行为；2023年3月1日，胡某某、封某某两人主动到公安机关投案自首，并退回违法所得。
前述案例中，虽然行为人张某某、贾某某等人实施了设置赌博机开设赌场的行为，并且从设置的赌博机数量看，已经达到了定罪处罚的标准，但因为案发后，多数涉案人员均主动投案自首，且积极退赃，认罪认罚，根据前述《刑法》、《刑事诉讼法》相关规定，对于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚的，可以作出不起诉决定，最终，检察院针对案例中张某某等人的犯罪情节，结合其他自首、退赃等法定从宽处罚情节，作出不起诉决定（相对不起诉）。
结语：设置电子游戏机供他人娱乐，收取合法、合理的服务费用，未提供兑换退币、退分、现金等“下分”功能，仅仅属于娱乐性场所，并未构成赌博性质的开设赌场行为，准确厘清罪与非罪行为的界限，才能有效防范合法经营行为被错误定性为刑事犯罪，避免冤错案件发生。
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