关键词：赌博机、一般劳务人员、网络赌博、赌资认定、盲盒游戏、竞猜、诈骗行为
本文的上篇基于3个指导性案例和9个参考案例，重点讨论了伪金融交易、微信群、境外赌博网站、棋牌室/茶楼等几类场景涉开设赌场罪判例规则。
接下来，本文下篇将从另外10个入选人民法院案例库的参考案例切入，探讨以下6个问题：赌场雇佣的一般劳务人员定性、盲盒游戏、网络棋牌或网购升级类活动的定性、网络赌博中的赌资数额认定、开设赌场行为与涉黑涉恶活动的区分、开设赌场行为与诈骗行为的区分、为赌博网站提供帮助行为的定性。
（一）赌场雇佣的一般劳务人员定性
李某某等开设赌场案：（2011）镇经刑初字第0056号
入库编号：2024-06-1-286-002
案情简介：
李某某、朱某、高某某、杨某某以营利为目的，在该公司营业场所里间先后放置了11台赌博机供他人赌博。期间，李某某等人先后雇佣冯某某、周某某、张某甲、张某乙、纪某等人参与赌博管理活动，具体负责销售赌博筹码币、在赌博机上为赌客上分以及日常记账、维修机器等。
经查证，赌资数额累计达39万余元，非法获利数额累计达14万余元。
法院认为：被告人李某某、朱某、高某某、杨某某共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；关于冯某某、周某某、张某甲、张某乙、纪某等是否构成共犯的问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，“办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。冯某某等虽明知他人开设赌场仍参与经营活动，但不参与赌场的经营决策，只是根据老板的安排分别负责销售赌博筹码币、在赌博机上为赌客上分、退分和退币、日常记账以及维修机器等，在赌场运作中所起作用有限，且五被告人均未参与赌场投资和分红，所获仅为劳务报酬，故对冯某某等被告人的行为应认定为情节显著轻微危害不大，依法不应认定为犯罪。
裁判要旨：
在赌场内不参与决策及投资分红，仅获得普通劳务性报酬的赌场劳务、服务人员，根据案件具体情节的，依法可不认定为开设赌场罪。
（二）盲盒游戏、网络棋牌或网购升级类活动的定性
1.王某某等人开设赌场案：（2023）浙1124刑初156号
入库编号：2023-06-1-286-003
被告人王某某、李某某商议并着手筹备、搭建857网站，该网站于2022年6月开始运营。
玩家在网站上注册充值后以1：1比例兑换成游戏币参与赌博，游戏币只能用于赌博游戏而不能到网站购买道具。网站设置有“盲盒”“幸运饰品”“拼箱”等三种赌博方式。玩家参与赌博游戏后可获得游戏道具，网站通过回收将游戏道具兑换成商城币，商城币可继续进行开盲盒等赌博游戏，或到网站选购道具；玩家可将游戏道具提取到steam账号上通过游戏资产交易平台变现。
该网站通过招聘主播进行推广、节日福利等方式，吸引玩家参博。至案发，玩家充值累计5004万余元，提取道具累计2561万余元，网站获利2442万余元。
法院认为：涉案网站采用开盲盒获取游戏道具，本质上是赌博行为。网站回收玩家开盲盒获取的游戏道具兑换成游戏币继续循环抽奖，消耗游戏币的同时不断增加开盲盒的次数和价值，平台主要以调高盲盒价值的7%抽头获利；且盲盒中仅是游戏道具图标，真实的游戏道具只在玩家离场变现时提供，不是正常的盲盒营销行为，而是变相赌博行为，故涉案行为人均构成开设赌场罪。
经营者设立盲盒网站，通过开盲盒获取价值大小不等游戏道具的抽奖活动，实际上是向玩家提供以小博大的中奖机会，博取中奖结果由偶然性决定，属于射幸行为，具有赌博性质。玩家在平台能实现“付费投入-随机抽取-放弃奖品获得折价虚拟货币-再次抽盒”的方式，属于赌博行为。平台运营者为赌博行为提供平台，从网站平台中营利，行为构成开设赌场罪。
2.翁某某开设赌场案：（2021）沪01刑终957号
入库编号：2023-06-1-286-002
被告人翁某某以某棋牌App为平台，开设微信麻将群，拉人进群打麻将。因该App需消耗虚拟游戏币“钻石”才能开启“房间”进行游戏，翁某某便自行做代理售卖“钻石”。
2020年1月中旬至3月，翁某某建立新的麻将群，并组织群内赌客在其建立的麻将亲友圈内进行赌博。其间，翁某某共通过限定“钻石”购买渠道，制定禁止外购“钻石”在群内消耗的赌博规则的方式，向群内赌客售卖自行代理的“钻石”进行牟利，并非法获利3.58万元。
经查，翁某某通过售卖“钻石”的方式获利，售钻金额达17.8万余元。
法院认为：被告人翁某某以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。第一，关于客观行为，翁某某利用某棋牌APP及相关赌博群，在较长时间段内持续组织他人参加赌博活动，参赌人数较多且不特定，其在微信群发布关于虚拟游戏币“钻石”消耗规则、购买链接等事项的公告，制定赌博规则，亦对赌资的收付有一定的管理行为，具有较为明显的组织管理性。第二，关于主观认知，翁某某以限定虚拟游戏币“钻石”购买渠道、消耗规则等方式，向群内参赌人员售卖可供在网络棋牌游戏软件中“开房间”的“钻石”，变相收取“房费”获取非法收益，应视为具有非法营利的主观故意，故认定翁某某构成开设赌场罪。第三，关于非法获利金额的认定，由于利用网络棋牌游戏软件进行赌博涉及虚拟游戏币与赌资的换算，加之微信群内赌资结算方式的多样性，对微信群内结算数额难以统计，公诉机关结合翁某某微信、支付宝交易记录、银行卡交易明细等证据综合考虑予以证实，证据充分，相关指控金额应予支持。
利用网络应用开展棋牌活动并收取费用的行为是否属于开设赌场变相牟利的行为，应结合行为人主观认知和客观行为综合考量。行为人明知参赌人员系为赌博利用游戏应用，仍为其建立微信群并设定赌博规则，在一定时间内持续组织、管理不特定多数人，通过网络棋牌游戏软件进行赌博，并以限定群内人员虚拟游戏币购买渠道、消耗规则、现金兑换规则等方式变相收取参赌人员费用而非法获利的，属于变相牟利，应视为以营利为目的开设赌场行为。
3.辛某某、郑某某等开设赌场案：（2019）苏1282刑初701号
入库编号：2023-06-1-286-008
被告人辛某某、郑某某向张某（另案处理）购买HE茶平台软件并上线经营。该平台软件以销售商品参与升级为模式，设置了不对等赔率规则，限制单个订单最大下单数、单日下单数、单日最大盈利额等规则。
辛某某、郑某某将购买的茶叶、酒水等以市场价10倍左右在平台标注价格，被告人孙某某、娄某某等人假冒投资者等，通过微信等发布虚假投资广告、盈利截图等，声称平台可以赚钱，吸引他人到平台注册、充值、购买高价商品，以猜奇偶的方式参与升级，按某时时彩的开奖结果同步确定升级是否成功；并组建多个微信交流群等，伪装成平台玩家、带单老师等，通过声称跟随带单老师等参与购物升级胜率高，发布虚假跟投、倍投、盈利截图等手段，引诱他人不断参与购物升级、加大投资金额进行倍投等。
辛某某、郑某某等以销售商品为幌子，以私设赔率等方式，组织他人利用某时时彩开奖结果进行竞猜赌博，变相接受参与人员的投注，从中获利。经审计，各被告人共计获取人民币计5210万余元。
法院认为：被告人辛某某、郑某某购买网络购物平台软件后以销售商品参与升级为幌子，开设涉案平台，设置不对等赔率等风险控制规则，通过被告人孙某某、娄某某等人发布投资广告、虚假跟投等，引诱他人到平台注册、参与升级活动，系披着购物交易外衣的赌博行为，符合开设赌场罪的构成要件。
平台客户对于以购物升级方式获得竞猜机会以及平台中奖规则是明知的，并非陷入错误认识，亦非基于错误认识而处分财物，故本案不构成诈骗罪。
行为人运用以销售商品为名的网络平台，通过虚假宣传的方式引诱客户参与平台购物升级活动，实际上是以营利为目的，吸引社会公众参与竞猜赌博，以购物升级的方式变相接受社会公众投注，以开设赌场罪定罪处罚。
（三）网络赌博中的赌资数额认定
郑某某、彭某、羊某某开设赌场案：（2022）川07刑终85号
入库编号：2023-06-1-286-013
某网络赌博平台有“打牛牛”“推三公”“扎金花”等赌博模式，平台接受赌客充值兑换积分参与赌博，从中抽头渔利，并按比例返利给平台代理商。平台代理商逐级发展下线并拉人参赌，按其下线参赌盈利金额抽头渔利。
被告人郑某某、彭某先后在多个网络赌博平台，接受他人投注赌博，为赌客上下分结算，以获取抽头渔利。被告人羊某某负责介绍赌客到郑某某、彭某处上下分，以获取“水钱”。
经查，羊某某介绍的赌客累计向郑某某、彭某二人实际使用的微信、支付宝转账金额为133万余元，涉及香港、美国等地7个赌博平台。
法院认为：被告人彭某等的行为均已构成开设赌场罪。在同一网络赌博平台、同一赌博规则下，频繁收支转账、重复滚动投注的，要充分认定参赌人员、被告人的主客观内容，即双方均“内心认同”的“一次赌博行为终结”，这样才符合刑法意义上“完整的一次行为”评价。结合本案，根据日常作息规律和开支用度、参赌人员及被告人主观表述、赌博平台运营特征及赌博及时性、短促性、持续性的整体逻辑，认定按“参赌人员每天最大投注额+总赢取额”的标准，作为“赌资数额累计的一次资金数额”，最为贴近本案犯罪性质。
关于赌资数额的认定，应当秉持客观原则，网络赌博的投注应从投注的本质去理解，即认定赌资数额累计的计算方法要坚持“主客观一致”的原则。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第五条“通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的赌场人员实际参赌的资金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”之规定，按照参赌人员陈述、被告人供述所指向的赌博规则和参赌时间节点、频率，因持续时间较长，即便以每天最高的投注额来计算，也明显超出30万元的标准。
实践中，网络赌博对赌资累计的认定应坚持“罪责刑相适应”“主客观一致”的原则，不能机械地将其中“实际支付资金数额”扩大理解为“每次转账上分就视为实际支付了一次资金数额”，并以此作为“《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第二项中，赌资数额累计的一次资金数额”，更不能将其中“实际支付资金数额”缩小理解为“实际赌本作为赌资数额”，并以此作为“赌资数额累计的资金数额”。
（四）开设赌场行为与涉黑涉恶活动的区分
陈某福、易某福等34人开设赌场一案：（2019）渝05刑终1118号
入库编号：2024-04-1-286-001
被告人陈某福、易某福以及郭某德、“方总”（二人均另案处理）经共同商议而成立公司为境外赌博网站充当代理，招揽赌客充值参与赌博从中牟利。通过招聘何某、袁某、陈某兵等工作人员，以聊天工具查找附近人员，以女性身份与人聊天的方式，向客户发送赌博网站及各自代理线端口，招揽赌客到指定赌博平台注册成会员，并充值参与百家乐、龙虎斗等赌博活动。
该犯罪集团在近二年的时间内，形成了以陈某福、易某福等人为组织者、领导者，以何某、袁某、陈某兵为重要成员，以李某、陈某强等人为参加者的犯罪集团。
经查，该犯罪集团共招揽赌博客户充值共计1.87亿余元，招揽参与赌博会员4000余个。
法院认为：被告人易某福、陈某福招募其余被告人，以营利为目的，开设赌场，形成了以被告人易某福、陈某福为首要分子，被告人何某、袁某、陈某兵为重要成员，其余被告人为组织成员的犯罪集团，其行为均已构成开设赌场罪。此外，被告人陈某福、易某福招募其余被告人开设赌场，其作案手法是通过招揽赌客的方式吸引赌客参赌，业务人员均是通过网络聊天的方式，向客户推荐赌博网站，招揽过程中并没有采取任何暴力、威胁手段，参赌过程没有对赌客施加影响，即本案中被告人没有采取暴力、威胁或者其他手段，本案不符合恶势力犯罪的行为特征。
开设赌场罪不属于恶势力的主要犯罪活动，是恶势力惯常实施作案中的伴随犯罪行为，仅有伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，不应认定为恶势力犯罪处理单纯为牟取不法经济利益而开设赌场，没有采取暴力、威胁或者其他手段实施违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，不应作为恶势力案件处理。
（五）开设赌场行为与诈骗行为的区分
郭某峰等开设赌场案：（2022）皖刑终48号
入库编号：2024-06-1-286-001
被告人郭某峰先后成立多家公司，购买“某购”网络购物平台，并对平台功能进行调整修改，将平台更名为某山平台。郭某峰以上述公司为依托，以购物升级为名，以私设赔率等方式，组织他人利用重庆某彩票开奖结果进行竞猜赌博，变相接受参与人员投注，从中获利。
被告人郭某仙、江某敬为某山平台下级代理商，利用平台组织人员开展网络赌博活动，形成总负责人、总经理、总监、经理、业务员多个层级的规模化赌博犯罪集团：由总监、经理对业务员进行培训、指导和管理，业务员通过网络寻找赌客，向其推荐平台的购物升级操作模式（在平台购买茶叶、红酒等促销商品后，可获得猜奇偶或拆红包的升级机会，升级成功可再获得原价60%的商品或现金奖励，升级失败只能获得原购商品）。
经查，涉案平台共计开设网络赌博账户32440个，累计获利1.75亿元。
法院认为：在案参与升级活动的人证实系为了赚钱而参加购物升级活动，并非为了实际购物，参加者也基本知晓升级活动的规则及参考依据。虽然在案证据证实郭某峰等人为引诱他人参与购物升级活动有虚假陈述行为，但在案证据不能证实郭某峰等人在每次升级活动中均有篡改竞猜结果的行为，即使在微信群里制造气氛的“指导老师”也无法猜中结果，只是制造气氛引诱参加者继续参与升级活动。本案竞猜对象的结果是客观明确的，具有随机性、偶然性；参加者对中奖规则以及升级赔率是明知的，并未陷入错误认识而处分自己财物。在案证据显示参加者在升级活动中几乎都曾有过盈利，且属于多次反复参与活动，故郭某峰等人实施的购物升级行为符合赌博活动的射幸规则。综上，郭某峰等人构成开设赌场罪。
在案证据证实郭某峰等人以购物为名，通过网络招揽他人到其搭建的某山网络平台参与购物升级活动，参加者根据升级规则竞猜购买奇偶，网络平台根据某彩票开奖彩票尾号的奇偶性来确定升级成功与否，再根据事先确定的奖惩方案决定升级活动的盈亏。
应准确区分开设赌场与诈骗行为，注重从参与人主观是否陷入错误认识进而处分财物进行判断。两罪在犯罪构成上有本质区别。从主观方面看，参与赌博人员明知赌博活动规则，其处分自己财物时未产生错误认识，交付财物时明知处置后果；而诈骗犯罪的被害人对活动规则或内容并不了解，其在处分财物时产生了错误认识，导致主动交付财物给犯罪分子，且有时并不了解处置后果。
（六）为赌博网站提供帮助行为的定性
1.汪某某开设赌场案：（2021）辽0106刑初498号
入库编号：2023-06-1-286-006
被告人汪某某通过信某峰（另案处理）了解到名为某App软件可以玩德州扑克进行赌博，信某峰为该软件的网站代理并接受投注。汪某某遂向刘某等四人介绍该赌博软件网站，根据刘某等四人玩德州扑克计算得失分，并在信某峰与刘某等四人之间，根据输赢结果以1分相当于1元的比例为双方进行中间结算，并通过微信、支付宝进行转账。经查，汪某某累计收取赌资212601元，累计支付赌资182353元。
法院认为：被告人汪某某明知信某峰作为赌博网站的代理，介绍刘某等人到该网站从事赌博活动，同时在信某峰与刘某等人之间提供资金结算并转账，其行为应以开设赌场罪论处。汪某某收取赌资共计212601元，系其提供结算收取赌资的犯罪数额，对支付后剩余款项应认定为非法所得，予以追缴。
明知是赌博网站，为赌博网站提供资金结算服务，收取的服务费或帮助收取赌资数额达到相关法律规定的，属开设赌场罪的共犯，应当以开设赌场罪定罪处罚。
2.于某开设赌场案：（2022）辽01刑终82号
入库编号：2023-06-1-286-007
被告人于某通过手机微信接受参赌人员李某某等多人报号，后通过赌博App进行投注操作，坐庄六合彩赌博活动并从中获利。
经查，于某收取报号后分别通过“福利彩票”“盈彩极速版”“伍佰彩”“等赌博App累计赌资432560.97元、11700元、30961.7元、34800元。
法院认为：被告人于某以营利为目的，通过微信建群，坐庄组织赌博活动，在群内发布赌博信息，设置低于赌博网站的赔率并接受他人投注，通过赌博网站App进行操作，情节严重，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成。根据多人证言，结合调取的微信转账记录、聊天记录、电子物证检查工作记录、彩票明细等证据认定，于某涉案银行账户用于开设赌场过程中接收、流转赌资使用，且于某无法说明账户内资金的合法来源。对涉案银行账户中的金额，应认定为赌资。
2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》将为赌博网站担任代理并接受投注，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，明确认定为开设赌场行为。
故利用掌握的赌博网站会员账号行使代理权，聚集多人长期在相对固定的微信群内进行赌博，组织多人并使用同一会员账号在赌博网站投注的，系开设赌场行为，情节严重的，以开设赌场罪定罪处罚。
3.宣某某等开设赌场案：（2020）豫1521刑初305号
入库编号：2023-06-1-286-011
——为赌博网站提供资金结算服务的，可认定为开设赌场行为
被告人宣某某、赵某甲、赵某乙均系在校学生。2020年3月，宣某某通过网络认识了某亚洲赌博网站的工作人员等人，通过向网站支付押金的方式获取了使用支付宝账户收取赌资的权限。
宣某某安排赵某甲、赵某乙等人提供本人或者他人的支付宝账号用于收取赌资，后赵某甲、赵某乙继续发展“下线”人员，获取“下线”人员的支付宝账号及密码为网站收取赌资。经查，宣某某共为赌博网站收取赌资3219万余元，非法获利45万余元，支付下线“佣金”后，个人非法获利31万余元。
法院认为：被告人宣某某、赵某甲、赵某乙明知某亚洲网站是赌博网站，仍然为该赌博网站提供资金结算服务，收取服务费，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同故意犯罪，三被告人均发展了下线，系积极参与者，均系主犯。
开设“网络赌场”一般是指组建赌博网站接受投注、提供给他人组织赌博、代理赌博网站并接受投注以及参与赌博网站利润分成等行为。
明知系赌博网站的赌资，仍然为其提供资金结算服务，收取服务费的，依法以开设赌场罪定罪处罚。
结语
从上述10个案例可以梳理出与开设赌场罪相关的以下六类问题的裁判规则，具体如下：
1.以赌博机开设赌场的案件中，受雇从事接送赌客、望风看场、兑换筹码等日常劳务工作，仅领取劳务报酬，不参与赌场经营决策、不参与赌场利润分成或投资分红、不领取高额固定工资的一般工作人员，属于情节显著轻微、危害不大的行为，通常不予追究刑事责任。
2.依托盲盒游戏网站、棋牌软件和网购商城作为网络赌场的载体，实际向玩家或顾客提供以小博大、猜奇偶类的竞猜机会，私设不同赔率的赌博规则，或以“开房间”名义收取“房费”的方式变相收取参赌人员费用，均属于以变相牟利方式开设赌场的行为，以开设赌场罪论处。
3.网络赌博的赌资数额认定，应坚持“主客观一致”原则，从投注的本质去理解，不能简单将“实际支付资金数额”扩大理解为“每次转账上分就视为实际支付了一次赌资数额”，而应结合其他证据对“行为人在其实际控制账户内的投注金额”综合认定。
4.开设赌场罪系恶势力惯常作案的伴随犯罪行为，其没有采取暴力、威胁等手段，不具有为非作歹、欺压百姓的特征，不属于恶势力的主要犯罪活动。
5.参与赌博人员明知赌博活动规则而处分自己财物的，属于未产生错误认识，且明知交付财物的处置后果的情形，不构成诈骗罪，而以开设赌场罪论处。
6.明知是赌博网站而担任代理并接受投注、传播赌博视频，明知是赌博网站的赌资仍提供资金结算服务的，均属于开设赌场罪的共犯，以开设赌场罪论处。
广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）