网赌案件被控开设赌场如何争取改为轻罪赌博罪？-跨境及网络赌博犯罪研究（五十九）
开设赌场罪和赌博罪是网赌案件高频适用罪名，相较而言，开设赌场罪是重罪，最高可判十年，赌博罪是轻罪，最高刑期仅为三年。因此，从辩护的角度而言，争取改变定性是常见的辩护策略。那么，网赌案件被指控犯开设赌场罪如何争取改为赌博罪，笔者结合法律法规、既往案例以及自身办案经验，分享自己的观点，以供实务交流。
搭建赌博网站型开设赌场案的改定性思路
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定了四种网络开设赌场的实行行为，前两种行为都是与“建立赌博网站”相关，《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称《跨境赌博意见》）增加了“购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博”的情形。
对于“建立赌博网站”的行为，不管是接受投注或者提供给他人使用，都有较大概率定开设赌场罪，基本难以适用赌博罪定性，但也存在改为帮助信息网络犯罪活动罪的可能，具体情形可参考笔者的另一篇文章《开设赌场怎么改帮信？》。
对于“购买或租用赌博网站”的行为，虽然《跨境赌博意见》将其规定为开设赌场行为，但同时设置了适用前提，即局限在“组织中华人民共和国公民跨境赌博活动”的案件中。因此，对于通过“购买或租用赌博网站”组织非跨境赌博活动的，即使是利用网络组织的，也不能笼统地适用该条文认定为开设赌场行为。笔者认为，对于此类行为，可往聚众赌博型赌博罪方向辩护。
代理型开设赌场案的改定性思路
笔者认为，办理代理型开设赌场案，要同时从形式和实质两个层面理解“代理”的含义，进而准确把握“代理”身份的认定，对没有拥有代理账号及虽拥有代理账号但但不属于实质意义上代理的两种情况，可主张不能适用代理条款认定开设赌场罪，仅构成聚众赌博型赌博罪。基于此，改变定性存在两种思路。
形式审查——代理账号还是会员账号
根据两高一部《意见》第三条第五款的规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。由此可见，是否拥有能够设置下线账号的账号，是认定“代理”身份的依据。换言之，如果行为人在赌博网站上注册的账号无法设置下线账号，即使在称呼上或者备注上标注的是“代理”，也不能认定其为刑法意义上的赌博网站“代理”，进而不能适用《意见》“为赌博网站担任代理并接收投注”及两高一部《跨境赌博意见》“担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的”“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的”等规定对其进行行为定性。
对于利用赌博网站会员账号组织他人赌博的，最高法的观点是“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪”（详见《意见》配套的《理解与适用》）。实务中，也有不少案例引用该观点作出赌博罪定性的判决，其中，载于《人民司法·案例》2016年第5期“全鹏赌博案——为赌博网站担任代理的认定”引用此类观点出判的典型案例。
实质审查——是否属于实质意义上的代理
没有代理账号，不能认定为代理，那么，拥有代理账号，是否必然是赌博网站的代理？不是的。实务中，为了吸引更多的人参赌，赌博网站大多数会按照下线会员账号参赌赌资或亏损金额给予代理账号一定比例的返水，因此，大多数代理通过拉人赚取返水，此类代理行为属于《意见》规定的开设赌场，但是，如果掌握代理账号的人员未招揽他人参赌，也没有为赌客提供兑换筹码等服务，即使其账号具备设置下级账号的权限，也不属于实质意义上的“代理”，如果其行为满足赌博罪的犯罪构成要件，则成立赌博罪。举例来说，一些参赌人员为了减少自己的损失注册了代理账号，但下线全是自己借用亲戚身份信息注册且自己用来参赌的会员账号，对于这种情况，实务中有的法院以赌博定性。
以案号为（2018）赣0802刑初229号的于某某、赵某某涉嫌开设赌场罪一案为例，检察院以开设赌场罪起诉，最终法院以赌博罪定性，法院认为“......起诉书虽然指控等级经纪人赵某某系吉嘉网站的‘代理’，但该‘代理’仅为文义上的代理人、经纪人或者高级会员，并非网络开设赌场犯罪法律构成要件意义上的“代理”，且赵某某不接受投注、不兑换筹码、不为下线设置信用额度、不计算赌博结果，下线所投注的金额直接与庄家（吉嘉网站）对手交易，不符合开设赌场罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件。赵某某的行为，乃以营利为目的，组织、招引、发展会员进行赌博，系吉嘉网站网络赌博的‘赌头’，符合刑法第三百零三条所规定的赌博罪的构成要件，其行为已构成赌博罪。”
对赌型开设赌场案的辩护思路
实务中，部分被指控开设赌场罪的网赌案行为人既没有建立赌博网站，也没有担任赌博网站代理，而是利用赌博网站或合法彩票平台的开奖信息自己坐庄组织他人参赌，对于这种情况，是否以开设赌场定性存在一定的争议，笔者认为应当具体案件具体分析，对于不具备控制性、不特定性等特征、行为人没有抽头渔利的涉赌案件，可往赌博罪方向争取。
1.不具有控制性。
在开设赌场罪中，行为人对于赌博场所、赌场内部组织和经营、赌博规则等均具有实质上的控制性、支配性，这是开设赌场与临时性聚众赌博的本质区别。实务中，部分网赌案件行为人租用赌博网站组织他人赌博，赌博规则和赔率是赌博网站事先设定的，行为人仅凭运气与赌客对赌，此类行为模式虽然也具有参赌人员不特定、赌场持续运行等特征，但并不满足开设赌场“控制性”的特点，可往聚众赌博方向争取成立赌博罪。
2.不具有开放性。
并不是所有利用互联网组织他人赌博的案件就满足参赌人员不特定的特点，对于不满足开放性特点的网赌案，从辩护角度来说也要争取改定性为赌博罪。在笔者办理的一起案件中，行为人通过购买赌客信息的方式联系他人到其租用的app参赌，该app通过公开途径无法获取，实行的也是邀请制，而且赌客无法邀请其他赌客。那么，在该案件中，由于行为人购买的赌客信息是有限的，赌客无法发展其他赌客，最终到app内设房间参赌的赌客也是特定的，此种情形有别于微信群赌博案群成为具有流通性和不特定性特点，笔者认为不满足开设赌场罪开放性特点，应以赌博罪定性。
3.仅对赌，没有抽头渔利。
《人民法院报》认为“抽头渔利”是区分开设赌场罪和赌博罪的重要标准之一，《人民法院报》2020年8月13日第六版刊登的《开棋牌室赌博，不能一律认定为开设赌场罪》一文认为“虽然在开设赌场和聚众赌博中，均会出现行为人为赌博提供场所、赌具等物质便利的情形，但从行为性质上讲，开设赌场罪是一种不法的经营性行为，使其相较于赌博罪，具有以下行为特征：一是不分输赢均抽头渔利。在开设赌场罪中，行为人主要的获利方式是通过经营赌场，抽头渔利，间接获得赌博利润。不论赌博各方输赢，其均会抽头收取费用，且一般获利较多。而在赌博罪中，行为人通常是通过赌博赢得财物的方式，直接获得非法利益......”。对于那些只与赌客对赌但没有抽头渔利的行为，实务中全国各地法院一般以赌博罪定性。试举两例如下：
（1）湖南省长沙县人民法院审理的邹文胜等人行贿、赌博案（详见附件4），该院认为“被告人邹文胜自筹资金坐庄，利用 2016 年世界杯足球赛比赛结果吸引多名参赌人员与其对赌，其行为符合赌博罪的构成要件。该行为并非以向参赌人员抽头渔利的形式牟利，在本质上是邹文胜作为庄家和各参赌人员对赌，并以＂世界杯足球赛比赛结果”为双方对赌提供判断输赢的标准，故公诉机关指控被告人邹文胜犯开设赌场罪的罪名不当，本院予以纠正”。
（2）内蒙古自治区牙克石市人民法院审理的李某开设赌场案（详见附件5），该院认为“被告人李某的辩护人辩称，被告人李某的行为不具备以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理，接受投注的情形，李某与群内玩家相约对赌，在赌博的行为中没有抽头渔利，凭运气来依据输赢进行结算，不属于开设赌场。被告人李某如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且系初犯的，依法可以从轻处罚的辩护意见，于法有据，与事实相符，本院予以采纳”。
结算型开设赌场案的改定性思路
按照《意见》的规定，为赌博网站提供资金支付结算服务的行为系开设赌场的共犯行为。但是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条的规定，明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处。因此，如果行为人服务的对象不是赌博网站，而只是为参与赌博玩家提供上下分服务，其行为不构成开设赌场罪，仅涉嫌赌博罪。实务中，也有很多案例以赌博定性，笔者在《为参与赌博玩家提供上下分服务的银商不构成开设赌场罪案例参考》梳理了几个具有代表性的案例，有兴趣者可通过该文章了解。
以上是针对实务中常见的几大类网赌案件如何改定性为赌博罪的一些总结，除了这些情形外，实务中还有不少案件存在开设赌场和赌博罪的定性争议，因此，能否改变定性需要结合具体案情进行具体分析，笔者将在后续的文章中继续分享其他具体个案的定性辩护思路。
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