网络犯罪

1.平台提供上、下分功能，为参赌人员进行赌资结算，并收取服务费，该种模式符合“抽头渔利”的构成要件，定性为开设赌场罪基本无异议。

2.平台不提供上、下分功能，免费给玩家开放，但玩家在游戏过程中需要看广告、做推广任务等方式才能够免费使用APP.该种盈利模式并不是参赌人员投注的赌资被“抽头渔利”，即便具有营利为目的，而且存在盈利资金，也不能因APP被他人用于赌博而将开发、运营APP的公司认定为开设赌场罪定罪处罚。

3.平台不提供上、下分功能，收取固定服务费，游戏APP公司销售钻石、房卡等道具作为公司盈利的来源，玩家每次进入房间都需要消费一定数额的钻石、房卡。该类模式中，棋牌游戏APP开发、运营公司的收入来源看似来自参赌玩家，符合“抽头渔利”的构成要件，容易被当作开设赌场罪定性，但笔者认为，应当从实质进行考量，对行为人的主观意识，客体危害等方面进行综合认定。

二、棋牌游戏APP开发、运营公司明知他人利用APP进行赌博仍为其提供服务，对收益进行分成的，构成开设赌场罪

以（2021）皖1124刑初9号刑事案为例，阮某以营利为目的，以其经营的深圳市某时代网络有限公司负责研发各类麻将APP软件，由同案的阮某1负责在各地推广运营麻将APP，供人赌博。公司运营推广的主要流程为：麻将客服招揽代理，代理购买“钻石”后在麻将APP中开“房间”，组织他人用手机等移动通讯终端进入麻将APP“房间”，以打麻将的方式进行赌博，并根据麻将APP生成的积分数据来结算输赢情况，再通过微信、闲聊等支付赌资，代理通过赚取“房费”获利。

在案证据显示，阮某知道玩家利用麻将APP进行赌博，代理通过收取房费挣钱，公司通过销售房卡挣钱，但公司要求避免和代理提及赌博等情况。公司对客服管理比较严格，有严格的规章制度，比如麻将客服在跟代理聊天时不能出现敏感词汇，否则会有相应的处理，对业绩好的客服给予提成。公司有风控提示，经常给员工进行风控培训。该行为不仅不能排除阮某的责任，反而能够证明阮某明知开发的棋牌游戏APP可能被他人用于赌博，而采取放任危害结果发生的不作为，仍然对其利用APP进行推广、拉动他人参赌的行为提供帮助，构成开设赌场罪的共同犯罪，应以开设赌场罪定罪处罚。

经查，阮某通过运营麻将APP软件供人赌博，以售卖“钻石”给代理的方式从中抽头渔利，仅通过运营全椒麻将APP、新昌麻将APP、扬中麻将APP供人赌博非法获利总金额就达697626元。最终，法院认为阮某伙同他人以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博软件后提供给他人组织赌博，违法所得数额697626元，已构成开设赌场罪。

三、棋牌游戏APP开发、运营公司收取合理的服务费不应一律定性为“抽头渔利”，不构成开设赌场罪

以（2019）粤0606刑初789号刑事案为例，被告人但某某经营佛山市某餐饮服务有限公司，主要经营棋牌生意。但某某在店内设置八张麻将台供人参赌，提供筹码给客人计数，收费方式有两种，第一种是客人每“自摸”一次，要向但某某交人民币1至2元，另一种收费方式是每张麻将台收取每小时30元的服务费。公诉人认为，但某某无视国家法律，以营利为目的，提供赌博场所和工具供他人赌博，应以开设赌场罪定罪处罚。

笔者认为，经营棋牌生意是符合市场经济发展规律的合法行为，既然是市场经济行为，具有营利为目的的主观逐利意图也是天经地义的，不应将营利为目的的经营棋牌生意直接定义为开设赌场行为。

众所周知，棋牌游戏具有射幸特征，天然地与赌博具有近亲关系，容易被玩家当作赌博工具开展赌博活动，但提供棋牌游戏的场所和工具的正常经营行为与提供赌博工具和场所的开设赌场行为不能直接划等号。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。

前述案例中，但某某作为经营者，基于管理成本考虑，采取两种收费方式，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费。上述两种收费方式是基于房内房外麻将台不同管理的需要，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同，且根据生活常识，两种收费方式每张麻将台每小时收取的费用差别不大。但某某为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费并未明显超出合理的范畴，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当。由此可见，但某某收取的服务费并非“抽头渔利”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。

经常在某q游戏平台上玩斗地主、麻将类游戏的玩家应该知道，在进入游戏房间或者参加游戏前，必须保证玩家拥有一定数量的欢乐豆，如果没有足够的欢乐豆就无法正常参与游戏。为了获得欢乐豆，玩家可以等平台赠送，或者直接花钱从平台充值购买。从这方面看，某q平台对于参与游戏的玩家也间接收取了费用，但其并不构成开设赌场罪。主要原因是平台收费只负责充值欢乐豆，但不提供下分兑现功能，则不符合赌博平台的认定标准。

反观棋牌游戏APP以房卡、钻石等方式收取服务费用的行为也仅仅是提供了棋牌游戏的虚拟空间和计分服务，收取正常的开发、运营、推广费用符合市场经济行为的要求，不应以开设赌场罪定罪处罚。

四、棋牌游戏APP涉嫌开设赌场案辩护中应关注的几个要点

1.积分与赌资不能划等号。实务中，一些办案机关将平台上记录的积分作为认定赌资的依据，这种认定方式并不科学合理，认定的赌资数额不一定准确。平台上记录的积分可能只是玩家休闲娱乐时投注的数额，与实际投注的赌资并不是一一对应的，比如张三与几个玩家通过某欢乐斗地主游戏进行赌博，约定以欢乐豆作为输赢统计的依据，张三刚开始的欢乐豆有10000个，结束时有15000个，说明张三赢了5000个。此时，不能将张三账户中的欢乐豆认定为赌资，更不能将15000作为赌资数额。

2.平台代理账号下或者代理微信群内的人员数量与实际参赌人数不能划等号。两高、一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定：“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”棋牌游戏APP涉嫌开设赌场案中，代理往往通过建群拉拢、召集参赌人员进群进行赌博，然而有一些在群里的人员并没有实际参与赌博，这些出现在群里的人员不应按参赌人数计算。

3.平台中统计的“返水”或者资金账户中的收入与实际非法获利不能划等号。平台的计分规则与实际的抽头渔利规则并不一致，虽然平台上显示代理账号名下有“返水”数额，但如果没有其他银行流水、支付明细以及相关人员的口供相互印证，则不能仅凭平台统计的数额作为非法获利的依据。