企业家十大高发罪名之首，非法吸收公众存款罪的解读及无罪裁判要旨
关键词：企业融资、非法集资、高发罪名、无罪判决
公司法修订草案已于本周提请三审，其中关于“公司债券管理体制”有两个重要修改，一是“删去国务院授权的部门对公开发行债券注册的规定，企业债券审核职责划入中国证监会”，二是“明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行”，也就是说非上市公司也可以公开发债了，这一下触发了众多企业家的神经，算是一个利好消息。
实际上，公司发行债券就是一种融资行为，我们应该看到融资过程中可能涉及的一些刑事风险。
根据《2023企业家刑事风险分析报告》，近五年（2018~2022）来看，“非法吸收公众存款罪”是民营企业家犯罪的十大高发罪名之首（其他九个分别是职务侵占罪、挪用资金罪、合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪、集资诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、串通投标罪、诈骗罪、重大责任事故罪）；在涉案企业刑事风险高发环节上，民企在“融资环节”触发刑事风险的情况最为突出。
诚然，非法吸收公众存款问题与融资难的大环境有关，但企业为开展经营活动而融资的行为仍面临触犯本罪的可能，导致企业家的经营风险较大。
一、非法吸收公众存款罪的法条解读
刑法第176条规定，“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，成立非法吸收公众存款罪；一般刑是三年以下有期徒刑，数额巨大或情节严重的处三至十年有期徒刑，数额特别巨大或情节特别严重的可判十年以上有期徒刑；单位犯本罪的，采取“双罚制”，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员也要追究刑事责任。
企业家为公司经营发展开展融资活动，一旦不慎触犯刑法，哪怕是仅认定单位犯罪，企业家作为公司的直接负责人也难逃其咎。
仅从法条的表述，我们难以把握具体哪些行为属于“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”，但可以明确本罪所保护的法益是“金融管理秩序”。
对此，最高院曾于2010年发布了相关司法解释，即《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号），针对非法吸收资金行为的四个典型特征作了界定，即：
非法性：未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金；
公开性：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给出回报；
社会性：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
其中值得进一步解释的是：
“非法性”特征具有一定的行政法色彩，指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体包括“未经依法批准吸收资金”和“以合法经营的形式吸收资金”两种行为，立法者的本意是专指向社会公众吸收资金这一客观行为的“非法性”，不包括行为人的“主观目的”，也就是说如果行为人主观目的存在“非法性”，比如基于非法占有目的而吸收资金，即在吸收钱款后，并未将该资金用于合法经营项目，而是将其占为己有或大肆挥霍，则该行为不仅侵犯了金融管理秩序，还侵犯了他人财产法益，此时有另外的、刑罚更严厉的专属罪名予以规制，即集资诈骗罪。
“利诱性”特征是指向集资对象承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式给付回报；首先，这是一种有偿的集资手段，即集资对象是具有投资动机的，跟在银行存款拿利息是一个道理，但与慈善众筹、粉丝募资不一样，虽然在集资对象也是社会公众，但这里的捐资者是出于无偿心理，不要求经济回报，属于民法上的赠予行为；其次，在宣传手法上具有预期性，集资的目标往往是经营一个具有前景的高回报项目，收益不是当下，也不是一次性，但整体预期相当可观，在实践中最典型的表现就是“保本付息”。
随着网络和手机设备的普及，非法集资行为在“公开性”上伎俩也层出不穷，“变相”的非法集资行为更是“推陈出新”，因此，最高院于2022年发布了新修改的非法集资刑事司法解释（下称《2022版解释》），增加规定了通过网络、手机信息等途径的公开宣传方式，网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式，以及针对养老领域的以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法集资的情形，为依法惩治新型、变相的非法集资行为提供依据。
同时，在“社会性”特征上，新修订的《2022版解释》依然明确“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款”，这一规定也意在强调禁止非法集资的重要目的是保护公众投资者的利益，不因集资对象的不特定性而导致大面积的经济损失和社会影响。
案例一：Z集团生产经营出现资金困难，集团董事长甲以生产、投资需要为由，以Z集团、下属A担保公司、B投资公司、董事长甲、总经理乙等人为借款方或担保方，通过与出借方签订借款协议、缴纳会费等方式，以每月支付1%-10%不等的利息为承诺，共向600多名社会人员、单位非法吸收存款11.8亿元，以还本付息名义归还3.1亿元。为提高经办人向社会吸储的积极性，甲还以Z集团名义给予经办人吸储金额千分之一的提成奖励。Z集团将非法吸收的资金主要用于生产经营、支付借款等方面。
法院认为，Z集团违反国家金融管理规定，以生产经营需求资金周转为名，利用承诺支付高息为诱饵，以口口相传等方式，向不特定的社会公众吸收资金11.8亿元，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪，判处Z集团罚金200万元，判处被告人甲有期徒刑八年，并处罚金50万元。
评析：本案中，虽然Z集团向社会吸收资金系出于合法经营需要，但Z集团在未经中国人民银行批准，也未经其他有关部门许可的情况下，向社会不特定对象非法集资，其“每月支付1%-10%不等的利息给予回报”的承诺，实际上是脱离了企业经营固有风险的客观经济规律而作出的误导性宣传，且面向范围不可控的社会公众，严重扰乱了金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪。相反，如果Z集团面向单位内部员工、被告人甲面向其亲友等特定对象进行资金融通，则可以认定是合法的民间借贷行为，类似情况还有私募基金，这些合法的借贷行为与非法集资行为的显著区别就在于集资对象是否具有不特定性。
来看两个涉非法集资行为的无罪判例。
（2019）皖0223刑初68号：被告人S以承包建设工程项目为业，其在某工程项目中资金短缺，便向被害人甲、乙、丙、丁、戊（与S存在工友或雇工关系）及被害人亲属集资约103万元，其中有的承诺1.5~2分的月息，有的没有明确约定利息，后因工程款债权无法实现，未能归还上述集资款而案发。法院认为，被告人S因承揽的工程项目资金不足而筹资，其主观没有破坏国家金融秩序的故意；集资借款对象以工友、雇工为主，虽然少量工友亲属，但对象特定、范围有限，不属于面向社会公众，该集资行为没有达到破坏国家金融秩序的程度，应判决无罪。
（2019）陕0881刑初502号：被告人F经营煤炭公司，因营运资金需要以月利率2.5%~3.0%不等先后向19名亲友和单位同事及亲友介绍的人员以借款和入股形式吸收资金1456万元，支付利息和退还本金合计234万元，未退付资金1221万元，案发后获得14名集资参与人的谅解，涉及金额1218万元，另5名集资参与人未谅解，涉及金额238万元。法院认为，从集资对象来看，范围较小且与被告人F关系相对特定；从行为方式来看，被告人F未向社会公开宣传积极散布吸储方式；从借款事由和用途看，所借款项主要用于煤炭销售等正常经营活动，无证据证明用于高息放贷等违法活动，应属于民间借贷行为，不构成非法吸收公众存款罪。
从无罪判例可见，企业出于合法生产经营需要而筹资的，只要将集资对象限定在内部单位员工和亲友等特定范围内（即不符合“社会性”特征），即使存在一定的利诱承诺，也认定为合法的民间借贷行为，不构成犯罪。
近年来，面对非法集资案件高发多发态势，秉着“防范为主、打早打小、综合治理、稳妥处置”的原则，国务院于2021年1月发布了《防范和处置非法集资条例》，旨在解决行政机关防范和处置非法集资的法律依据不足、手段不够等问题，这也意味着政府将更多采取行政措施尽早介入，在早期预防阶段妥善处置非法集资问题。
因此，在预防大于惩治的精神下，结合《2022版解释》第六条规定，对于一些“主要用于正常的生产经营活动”而非法集资行为（即同时符合非法性、公开性、社会性、利诱性四个特征），能够在提起公诉前清退所吸收资金，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理，例如（2021）晋07刑再5号无罪判例：被告人G为项目经营吸收存款而实施了高息揽储行为，非法吸收公众存款达2734万元，导致部分异地储户跨区域存款，打破了一定地域内的存款秩序，但鉴于涉案储户存款时间较短，存款到期后已全部取出，未形成损失，被告人G所贷资金全部用于项目经营，且贷款到期后及时偿还，未给信用社造成损失，属于情节显著轻微，社会危害性不大，不宜以犯罪评价，判决被告人G无罪。
回到开篇的话题，若本次公司法修订草案通过审议，则意味着现行的企业债券管理机制有所宽限，但在操作层面有待配套的司法解释和行业法规的具体规定。在当前经济形势下，很多企业的经营发展如履薄冰，融资难的问题更是迫在眉睫，但企业家在融资环节切不可无视法律风险，而应将正常的经营、融资行为与非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪区隔开来，严格遵守金融管理相关规定，避免陷入刑事麻烦。
通过梳理非法吸收公众存款罪的无罪判例，我们可以总结出在企业融资环节的刑事风险提示，比如：
1、在作出融资募资决策前，应审慎核实自身的主体资格，是否已获得国家有关部门依法许可、核对融资募资对象，是否属于对约定项目明知、具有一定抗风险能力的、数量和范围均可控的特定群体；
2、在实施融资募资的过程中，应实时注意保持融资募资在宣传方式、渠道、内容上的非公开性；
3、在融资募资款项到位后，应严格遵守约定，将所吸收的资金用于约定项目或正常合法的经营活动；
4、若出现或预期可能出现不能及时兑付的情况，应积极主动采取措施，如申请展期或延期、出具告知函、开展债务追索，尽量在被追诉前清退所吸收资金等。