网络犯罪

侵犯商业秘密罪案件中，权利人损失的认定

为了加大知识产权的保护力度，提高侵权代价和违法犯罪成本，2020年修正的刑法修改了侵犯商业秘密罪的入罪门槛，将入罪门槛由“给商业秘密的权利人造成重大损失的”修改为“情节严重的”。截至目前（2023.9），并没有相关司法解释对“情节严重的”作出进一步明确，而在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（2020.9.14施行）中依然保留着“给商业秘密的权利人造成重大损失”的认定和表述，因此，在司法实践中，依然采用“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为认定构成侵犯商业秘密罪的关键。本文结合司法判例，探寻在司法实务中如何认定权利人的损失。

案件：无锡某某机械有限公司等侵犯商业秘密案

【案号】（2011）宜知刑初字第5号；(2012)锡知刑终字第0001号

裁判规则：行为人通过非法手段获取他人技术秘密并生产销售与权利人相同产品的，应当以行为人利用该技术秘密所生产的侵权产品的销售数量乘以权利人销售同类产品的合理利润所得之积作为计算权利人损失的依据

法院认为：商业秘密是一种无形财产，不像有形财产那样可以具体准确地认定或测量，侵犯商业秘密给权利人所造成的损失，往往也不直接表现为有形物的损毁、减少或者灭失，更多地表现为权利人竞争优势的降低、市场份额的减少甚至商业秘密因被公开而灭失，司法实践中一般可参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额的计算方法。反不正当竞争法第二十条规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第1款规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第2款规定，“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成的销售总量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”

按照上述规定，在权利人的损失可以确定的情况下，一般不宜采用侵权人的利润作为权利人损失的计算依据，也即，只有在权利人损失难以计算的情况下，不得已才将侵权人的获利作为计算权利人损失的方法。

最终，认定原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

案件：孙某某侵犯商业秘密罪案

案号：（2019）京0108刑初1225号；（2021）京01刑终255号

裁判规则

侵犯商业秘密罪中违法所得的认定仍需要以钱款等可以计算的财物或财产性利益计算，由于虚拟货币不属于刑法中的财物或财产性利益，因此在计算违法所得时，不能直接将虚拟货币数值作为违法所得计算，而应将行为人在虚拟货币交易平台出售虚拟货币所得作为违法所得计算。

法院认为，孙某某以不正当手段获取权利人的商业秘密，造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。涉案某交易平台软件核心模块源代码具备了商业秘密的法定构成要件。孙某某与L公司订立过保密协议，其知悉某数字资产交易平台系L公司开发的软件。作为公司高级管理人员，孙某某拥有所有项目的查看及下载权限。R公司c项目与L公司主张的某软件相关秘密点相同或实质相同，且在c项目相关代码中存在L公司开发工程师刘某相关字符内容，足以证明孙某某在开发c项目时实施了侵犯商业秘密的行为。R公司支付给孙某某的“诚意金”应该认定为孙某某侵犯商业秘密的违法所得。结合某平台转账记录等证据，可以认定孙某某违法所得至少为299万余元。此外，在其工作期间，R公司除了向孙某某支付了价值800万元的虚拟货币外，还支付了共计47万元的工资。一审法院以侵犯商业秘密罪判处孙某某有期徒刑三年，罚金300万元

本案为认定收取虚拟货币作为违法所得的犯侵犯商业秘密罪的典型案例。随着虚拟货币市场的日益发展，犯罪行为涉及的违法所得不仅只以现金等传统货币形式计算，可与传统货币以一定比例兑换的各类虚拟货币在交易中的使用日益普遍。但是，侵犯商业秘密罪中违法所得的认定仍需要以钱款等可以计算的财物或财产性利益计算，由此给刑事案件中违法所得数额的认定带来难题。由于虚拟货币不属于刑法中的财物或财产性利益，因此在计算违法所得时，不能直接将虚拟货币数值作为违法所得计算，而是将被告人在虚拟货币交易平台出售虚拟货币所得作为违法所得计算。

案件：郑某某、丘某某侵犯商业秘密案

案号：（2021）浙02刑初35号

裁判规则

侵犯商业秘密罪中不同行为对应不同的损失计算方式。其中，违约披露、实施他人商业秘密的，损失数额可根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，在权利人因被侵权造成销售量减少的总数受市场因素影响难以确定时，权利人销售利润损失依据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润的方式计算，对于以侵权为业的犯罪行为，权利人每件产品的合理利润应认定为毛利润。以不正当手段获取权利人的商业秘密未实际使用的，损失数额可根据该项商业秘密的合理许可使用费确定，在商业秘密无实际发生的许可使用费时，可采取评估虚拟许可使用费的方式确定损失。

法院认为：

对于最佳的压缩器商业秘密，被告人郑某某等人主观上具有违反约定或违反权利人有关保守商业秘密要求的共同故意，客观上共同实施了侵犯该项商业秘密的行为，属于违约实施他人商业秘密的行为。关于损失认定，《解释（三）》第五条规定，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，损失数额可以根据权利人因侵权造成销售利润的损失确定。权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销量乘以权利人每件产品的合理利润确定。考虑到Y公司销售量的减少可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，本案中无法准确确定Y公司因被侵权造成销售量减少的总数，故Y公司因被侵权造成销售利润的损失可根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。关于权利人每件产品合理利润如何确定的问题，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，而在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款规定了侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

本案被告人郑某某、丘某某等人生产、销售的调音台产品均使用了最佳的压缩器商业秘密，系以侵权为业的侵权人，且考虑Y公司为此付出的研发成本，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，故应当将Y公司的毛利润作为销售利润来计算损失。故被告人郑某某、丘某某等人侵犯最佳的压缩器商业秘密给Y公司造成的损失数额为：侵权数字调音台的销售量（1205）×Y公司产品单价（3736）×Y公司毛利率（52.43%）×技术贡献度（38.74%）=91.43万元

对于K调音台三项技术信息商业秘密，被告人郑某某向Y公司董事长王某某隐瞒了其利用Y公司核心技术试产侵权产品且即将离职、准备另立公司的事实，以表忠心为由要求保管上述商业秘密，在取得商业秘密后，随即交给丘某某筛选、备份，以备后续使用，系以不正当手段获取商业秘密的行为。关于损失认定，被告人郑某某以不正当手段获取了K调音台三项技术信息，上述商业秘密尚未披露、使用，应当根据《解释（三）》第五条第一款第（一）项规定，以该项商业秘密的合理许可使用费确定损失数额。由于上述商业秘密无实际发生的许可使用费用，本案鉴定报告采取成本法和收益法对虚拟许可价值进行评估，分别为1143.5万元、182万元，最终采取了收益法认定182万元虚拟许可价值作为鉴定意见。法院经审理认为，鉴定报告通过收益法评估上述商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，与本案案情相符，对上述鉴定意见予以采信。

案件：富某公司、方某某等7人侵犯商业秘密案

裁判规则

侵犯商业秘密中对损失的认定，可以依据商业秘密所属部件的功能、对生产线的整体贡献率，以及委托具有无形资产价值评估经验的机构科学评估等综合计算，单位销售侵犯权利人商业秘密的设备，造成权利人数额特别巨大的损失，其行为依法构成侵犯商业秘密罪。

简要案情

平某（另案处理）原系瑞某公司机械设计部经理，于2013年6月离职后加入同行业的被告单位富某公司担任技术指导。后平某将其从瑞某公司获取的若干技术秘密非法披露给富某公司经营人被告人方某某，并交由被告人龚某某、胡某某等6人（均从瑞某公司离职加入富某公司）使用。方某某明知上述技术信息系瑞某公司商业秘密，仍指使龚某某等人将其中部分技术秘密用于并销售给江苏、杭州等地客户，还指使胡某某等人将另外部分技术秘密以富某公司名义申请专利并公开披露。经审计，富某公司销售侵犯商业秘密的设备，造成瑞某公司损失数额达人民币1220余万元（以下币种均为人民币）；经评估，富某公司申请并公开的商业秘密商业价值合计2019万余元。

因涉及披露、使用多重侵权行为，本案在认定损失方面存在相当难度。检察机关通过审查商业秘密所属部件的功能、对生产线的整体贡献率，以及委托具有无形资产价值评估经验的机构科学评估等，精准计算出本案权利人公司销售利润减损和商业秘密价值。

最终，上海市第三中院富某公司、方某某等7人构成侵犯商业秘密罪

案例：王某某等侵犯商业秘密案

裁判规则

侵犯商业秘密罪是指侵犯不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性及经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，给商业秘密的权利人造成重大损失的犯罪行为。在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。

基本案情：

被告人王某某等人曾是HV公司光网络的研发人员，在职时分别与HV公司签有《员工保密合同书》、《保密承诺书》，承诺除履行职务需要外，未经公司同意，不得以任何方式向第三方泄露公司的商业秘密，也不在履行职务之外使用这些秘密信息。2001年8月至11月间，上述人员各自编造理由，先后辞职离开HV公司，并与HV公司签订《离职员工承诺书》，承诺不带走从公司获取的任何保密资料、未经公司书面同意不向任何单位和个人透露公司的商业秘密、不擅自使用公司商业秘密或利用公司商业秘密从事经营活动。但被告人秦某某却在离开HV公司时，用光盘秘密记载了HV公司光网络产品时钟模块核心器件选型与组合设计、主控模块核心器件选型与组合设计等技术信息，私自带走。同年，王某某等人成立H公司。

2002年5月，被告人王某某、刘某某、秦某某等人利用在HV公司工作期间掌握、窃取的光网络设备的技术信息，违背与HV公司签订的相关保密协议，与B公司合作生产出第一批设备。至同年10月双方终止合作止，B公司利用H公司提供的技术信息生产该设备零件150套、装配了60套，销往多个等单位，销售额约人民币600万元。其间，H公司从B公司获取研发费共计人民币588万元。2002年10月，H公司将该技术和少量资产整体出售给UT公司，UT公司支付给H公司人民币200万元现金及1500万美元的股票期权。

最终，法院在认定是否造成HV公司重大经济损失的问题时，认为，本案中，被告人王某某等人通过使用HV公司的商业秘密而完成了产品的技术方案，并将该技术方案提供给B公司，由此从B公司获得了研发费用人民币588.01万元；而B公司根据被告人王某某等人提供的该技术方案生产出产品并进行销售，其产品的销售范围、对象与HV公司产品的一致，抢占了HV公司产品在国内的部分市场，直接影响到HV公司的销售额，故在客观上，三被告人所实施的犯罪行为已经给HV公司造成了重大经济损失。根据我国反不正当竞争法第二十条之规定，在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。因此，以被告人王志俊等人从B公司获取的研发费用人民币588.01万元作为HV公司在本案中所遭受的损失，是符合法律精神的，同时也符合刑法所规定的重大损失的确定标准，可作为追究被告人刑事责任的依据。

案件：沈某某侵犯商业秘密案

裁判规则

侵犯商业秘密罪中，如果直接计算被害单位的实际损失或者侵权人因侵犯商业秘密所获得的利益均不可行的，可以以审计核算权利人研究、开发、保护商业秘密投入的费用，并将其作为被害人的损失数额的方法。这种方法主要适用于商业秘密在行业内或者社会上广为扩散，致使权利人研究、开发的技术信息和经营信息完全丧失秘密性，使这种技术信息或者经营信息完全失去或者基本失去了其作为商业秘密的价值的情况。

案情：

被告人沈某某(以下简称沈)于2004年7月应聘到北京市D仪器有限公司(以下简称D公司)工作并与公司签订了保密合同。沈到公司后参与色谱质谱联用仪的研发工作，负责该仪器中质谱仪电路部分的研发。2006年4月底，沈因与D公司发生矛盾，向D公司提出辞职，离开时将有关技术图纸带出。2007年4月24日，沈某某为泄愤报复D公司，在“仪器信息网—仪器论坛”上发布主题为“中国首台GC-MS实现方法”的帖子，并将相应文章上传到网站资料中心后陆续修改、增加内容。5月17日，沈将其在D公司工作期间掌握的色谱质谱联用仪质谱仪电路部分8张图纸添加至其上传到网站资料中心的文章中，该文章在网络上被点击、下载，致使D公司研发的该仪器电路部分核心秘密被披露，该商业秘密的研发费用为829.6万元。

法院认为：

在该案中，被害单位因为还没有将商业秘密投入生产，其实际损失无法计算。而被告人沈某某也不是以非法利用被害单位的商业秘密生产经营获利为目的，而是出于泄愤报复的目的侵犯被害单位的商业秘密，且沈也没有实际经营，故直接计算被害单位的实际损失或者侵权人因侵犯商业秘密所获得的利益均不可行。本案侵权人将被害单位的商业秘密上传到互联网上，使其被广泛浏览下载，使得被害单位的商业秘密基本上丧失了秘密性。因此，在这种情况下，以被害单位的研发费用作为计算侵犯商业秘密所造成的损失是合理的。