下线会员账号由代理本人持有，代理还构成开设赌场罪吗？-网络赌博犯罪研究（五十三）
近期，笔者办理了一起定罪争议较大的网赌案件。
涉案人员Z某长期在某赌博网站上赌博，在了解到发展五名以上会员可以成为网站代理并且成为代理能够领取赌客投注返佣的规则后，用亲戚的身份信息注册了会员，顺利拿到代理账号，之后一直用亲戚名下的这些会员账号进行下注，即使输钱，自己名下的代理账号也能领取一定比例的返佣，减少损失。
案发后，公诉机关认为Z某为赌博网站担任代理，触犯开设赌场罪，据此提起公诉。笔者接手此案后，认为Z某的行为依法不构成开设赌场罪，进行罪名辩护。
本案控辩双方的争议焦点在于：Z某代理账号下挂的会员账号均由其本人控制和使用，能否将其涉案行为认定为代理型开设赌场？
本文笔者截取辩护词中关于论证Z某不构成开设赌场罪的部分内容，以供实务交流参考，具体如下：
实务中认定赌博网站“代理”身份的方式通常都是唯账号论，即拥有代理账号的，均属于代理，而所谓“代理账号”，按照两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博意见》）的规定，是指设置有下级账号的账号。简单来说，如果张三在赌博网站上拥有一个设置有下级会员账号的代理账号，就是代理。
但是，并非所有代理就构成开设赌场罪。
首先，Z某没有接受投注，不属于接受投注型代理。
按照《网络赌博意见》的规定，代理触犯开设赌场罪必须同时满足“为赌博网站担任代理”+“接受投注”两个条件。张三拥有代理账号，满足“为赌博网站担任代理”这一条件，但该账号下挂的会员账号都是其用亲戚的身份信息注册并自己使用的，其亲戚并未使用这些会员账号下注，Z某没有接受他人参赌下注，并不满足“接受投注”的条件。所以，Z某的行为并不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”，不属于《意见》所规定的接受投注型代理。
其次，Z某没有为赌博网站提供推广服务，不属于发展会员型代理。
根据《网络赌博意见》及两高一部《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称《跨境赌博意见》）的规定，如果没有接受投注，但为赌博网站发展玩家、会员、下线，系开设赌场的共犯。
在司法实务中，代理触犯开设赌场罪更多的是这种情形，即代理通过转发赌博网站的链接和二维码，使得有意参赌人员通过该链或二维码进入赌博网站注册成为会员（为了鼓励代理发展会员，赌博网站通常都是将这些会员的账号挂在转发链接二维码的代理下面），再根据这些会员投注或亏损的情况按照一定的比例领取佣金。
具体到本案中，Z某的代理账号虽然也挂有下线会员账号，这些账号也都是按照上面的方式注册的，Z某也确实拿到了返佣，但是Z某代理账号下挂的这些会员账号都是他自己的，实际上他不存在为赌博网站发展玩家、会员、下线的行为，没有扩大赌博网站的社会危害，也不能将其认定为发展会员型的代理，据此认定其构成开设赌场罪。
再次，Z某领取返佣的行为不是“参与赌博网站的利润分成”。
根据《网络赌博意见》的规定，“参与赌博网站的利润分成”系网络开设赌场的四种实行行为之一。
公诉机关认为代理领取返佣的行为属于“参与赌博网站的利润分成”，辩护人认为属于法律适用错误。
最高法《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》一文对“参与赌博网站的利润分成”的立法原意进行了解释，即“实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场行为有所不同，但符合刑法规定的开设赌场罪的本质。因此，《意见》规定，参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的开设赌场”。
由此可见，“参与赌博网站的利润分成”处罚的是没有参与赌博网站的运营管理但出资分红的股东，而代理抽佣并非基于股东身份，因此，代理人抽佣的行为不能被认定为“参与赌博网站的利润分成”。
Z某不是赌博网站股东，其领取返佣的行为不是“参与赌博网站的利润分成”。
最后，在贵院的已决案例中，并未认为此种行为触犯开设赌场。
以贵院审理的（2017）粤5x9x刑初1xx号C某某涉嫌开设赌场案为例，在本案中，C某某拥有赌博网站代理账号，其代理账号下挂的账号既包括他人的，也包括其自己控制和使用的，最终贵院在计算其涉案赌资时明确将自己控制使用的会员账号w8388、w8399相关赌资予以扣减。
据此可见贵院同样认可下挂会员账号由代理自身持有的特殊性，本案Z某代理账号下全是自己持有的会员账号，不包括其他人的，基于类案同判的原则，应将下面所有会员账号涉案赌资予以扣减，即无法认定Z某代理身份的涉案赌资，不应以开设赌场定性。
综上，如果代理为了拿赌博网站的返佣而注册了多个会员账号用于赌博，不应以开设赌场罪定性，律师可进行罪名辩护，争取改判赌博罪。
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