开设赌场怎么改帮信？--网络赌博犯罪研究（五十）
网络赌博案件中，根据现行的法律法规，提供资金支付结算、推广服务和技术支持的参与人员通常有两种定性——开设赌场罪或帮助信息网络犯罪活动罪。自《刑法修正案（十一）》出台之后，开设赌场罪的起刑点变更为“五年以下有期徒刑、拘役或管制”，帮信罪未作修改，最高刑期仍为三年，相较而言，帮信罪是轻罪。因此，网络赌博案件中，行为人被指控开设赌场罪，争取改变定性为帮信罪是较为常见的辩护策略。
笔者结合办理多起开设赌场案件的实务经验，认为可以从以下几个方面争取改判帮信罪。
一、客观行为是否符合开设赌场罪的犯罪构成
我国刑法关于开设赌场的罪状是空白罪状，通过《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）等司法解释规定多种开设赌场的实行行为和帮助行为，因此，判断涉案行为是否符合开设赌场罪的犯罪构成要件，应首先评价涉案行为是否属于相关司法解释列举的开设赌场行为。从目前司法实务案例来看，以下几种情形存在从客观方面打掉开设赌场指控的空间。
1.明知所开发棋牌游戏被他人用于赌博违法犯罪活动而不制止，不属于“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”，仅成立帮信罪。
以筑某公司、余某犯帮信罪一案为例，本案法院认为
“被告人佘某达作为被告单位筑某公司法人代表，明知公司研发的麻将游戏软件自身的积分计算功能，他人能够非常方便地利用其进行赌博，甚至被他人用于赌博违法犯罪活动，在合作方推广过程中，对于游戏依法运营未尽监管职责，且得知存在赌博违法犯罪情况时，仍由被告公司继续提供技术支持，从利用游戏开设赌场所得点卡费用中获取非法利益且数额巨大，被告单位和作为直接责任人员的被告人，均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪”。
2.所创建的聊天软件涉赌但未组织他人赌博，不属于“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”，仅成立帮信罪。
以柴某犯开设赌场罪一案为例，本案法院认定柴某开发专门的加密通信软件，公司经营期间，曾收到用户关于聊天软件有涉赌信息的举报，但未进行防范和改善，继续经营，最终，以帮信罪对柴某定罪量刑。
3.仅为参赌人员提供支付结算的，不属于《意见》第二条第一款第二项所规定的“为赌博网站提供资金支付结算服务”。
支付结算型帮助行为的定性经常会出现争议，但现有证据无法证实行为人服务的对象是赌博网站，只能证明其为参赌人员提供支付结算服务，则不能评价为开设赌场共犯。
针对这种情况，实务中存在帮信罪和赌博罪两种定性，认定赌博罪的法律依据是两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，认定帮信罪则是处于帮信罪“明知他人利用信息网络实施犯罪”的逻辑，在李某怀等人犯帮信罪一案中，李某怀等人专门从事为网络赌博参赌人员提供花呗、信用卡等套现结算服务，从中收取手续费，最终成立帮信罪。
二、主观上是否与赌博网站经营者存在“事先通谋”以及是否对他人实施网络开设赌场行为存在“具体明知”
通说认为应当以行为人是否与上游犯罪人员存在“事先通谋”以及对上游犯罪的主观“明知”程度作为开设赌场罪和帮信罪的区分标准。具体来说，如果与上游犯罪有“事先通谋”的，均应当构成开设赌场的共犯，缺乏“事先通谋”的情况下，则需要结合“明知”程度作出进一步判断，开设赌场罪要求行为人明知他人实施网络开设赌场行为，是一种具体的故意，帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人明知他人实施信息网络犯罪，是一种概括的故意。
那么，具体到司法实务中，此类案件对于“事先通谋”和“明知”程度通常都是怎么判断的？律师又应如何展开辩护？
（一）从现有证据判断行为人与上游赌博网站经营者是否存在“事先通谋”
“事先通谋”的判断主要看证据。在网络赌博案件中，由于网站主要经营者逃匿境外的情况较为常见，依赖口供认定“事先通谋”存在取证困难的问题，所以对于客观证据（主要是上下游犯罪行为人之间的聊天记录）的审查就显得尤为重要。从辩护的角度而言，仅存在被抓行为人单一口供而缺乏其他主客观证据的情况下，则应基于有利于被告人的原则主张现有证据无法证实行为人与上游赌博网站主要经营人员存在“事先通谋”的情形。
实务中存在相关案例支持上述观点，以浙江杭州T公司、陈某某等人帮助信息网络犯罪活动案为例，在本案中，T公司发现其互动广告业务中部分代理商可能存在发布彩票广告和疑似涉赌信息的情形，但为提升公司经营业绩，兼任T公司、D公司董事长的犯罪嫌疑人陈某某与时任公司总裁黎某某等人商定，仍由T公司销售部人员对接相关代理商，为其提供相关服务。
本案的最终定性是帮信罪，法院给出的理由是“T公司、陈某某等人与上游犯罪分子没有共谋或默认的共同故意，也未实施共同的犯罪行为，没有直接从上游犯罪行为中获取高额利益，在侦查机关未能对上游赌博平台进行查证的情况下，不宜认定T公司、陈某某等人与上游被帮助人存在积极的意思联络，案件以帮助信息网络犯罪活动罪定性较为适宜”，并且，检察院将该案作为企业合规不起诉的典型案例。
再比如在张某荣等犯开设赌场罪一案中，温某为赌博网站提供出租、托管服务器服务，一审认定构成开设赌场罪，二审法院改判帮信罪，理由为“本案现有证据无法证明上诉人温晓亮与上诉人张力荣为开设赌场而进行密谋的主观故意，温晓亮也未参与建立、研发、出租赌博网站，原审判决将温晓亮出租、托管服务器的行为定性为开设赌场罪，定性错误”。
（二）“具体明知”需要结合多方面因素进行综合判断，在现有证据仅证实行为人存在“概括明知”的情况下，主张成立帮信罪。
首先，审查行为人的联络对象。如果行为人直接受雇于赌博网站主要经营者，主观故意通常体现为“具体明知”，大概率成立开设赌场罪的共犯，反之，如果行为人与赌博网站经营者之间还存在其他负责联络的中间人，则主观上对上游犯罪的明知程度可能仅成立“概括故意”，进而成立帮信罪。
为此，笔者找到两起案例作为佐证。
案例一：朱某等人犯开设赌场罪一案。在本案中，上诉人朱某认为自己只是出借银行卡给蔡某海用于收取赌资，对蔡某海的开设赌场行为并不知情，不构成开设赌场罪共犯，仅成立帮信罪。经法院审理查明，原审被告人蔡某、同案人黎某均供认上诉人朱某受雇于蔡某海薪酬为5000元，且提取笔录、手机提取照片，证实上诉人朱某手机截图中有拍摄赌博网站界面、笔记本打开赌博网站界面、记账记录等内容。上述证据能够互相印证，证实上诉人朱龙于2020年8月底之后直接受雇于蔡某海，为蔡某海开设的网络赌场提供操盘等帮助并从中获利。最终，朱某成立开设赌场罪。
案例二：王某犯帮助信息网络犯罪活动罪一案。在本案中，王某为赌博网站提供技术支持，帮助赌博网站逃匿监管，公诉机关以王某涉嫌开设赌场罪提起公诉，但最终法院认定王某不构成开设赌场罪共犯，仅成立帮信罪。理由在于“在被帮助对象未到案的情况下，没有充分证据证实被告人王某与赌场经营者有就开设赌场的具体行为有进行共谋的主观故意，甚至无法确定与被告人王某的联络者是开设赌场罪的实行犯还是专门承接违法网站运营服务的中间商。在缺乏客观证据的情况下，难以认定被告人王某为开设赌场罪的共犯”。
通过上述两起案例的对比，可以明显看出司法实务中提供帮助的行为人与赌博网站主要经营者之间是否存在直接联系是审查提供帮助者是否存在“具体明知”的重要因素。这一认定规则在“跑分”案件中尤为常用，与赌博网站直接联系的“跑分”团伙负责人更多地被认定开设赌场罪共犯，而参与跑分的“跑分客”更多地被认定帮信罪。
此外，行为人的获利情况也通常作为判断“明知”程度的重要因素。
提供技术服务领取固定工资或者只是出租出售相应的软件、域名、服务器获取相应服务费则存在改判帮信罪的空间。如果技术人员领取的工资或收取的服务费与行业正常薪资持平，其没有领取额外的奖金，从常理推断其并没有实施违法犯罪行为的必要，也侧面反映其不具有和赌博网站形成共同犯意的现实需要。
退一步讲，即使存在奖金制度，也要判断奖金是否与赌博网站的业绩相关，如果无关，也不能推定技术人员主观明知。在案号为（2019）粤0114刑初2640号乔某鹏、王某君涉嫌帮信罪一案中，二人作为租售赌博软件的出粗出售方和中间介绍人，法院最终以帮信罪定罪。
除此之外，行为人的文化水平、过往经历、职业技能、岗位职责等因素也是认定主观“明知”程度的重要因素。
通常而言，这些因素的认定需要结合具体案件的证据进行综合判断，在此不再展开论述。现有证据无法证实行为人对自己是在为赌博网站提供服务的，不宜以开设赌场罪定性。以李某武犯帮助信息网络犯罪活动罪一案为例，本案李某武为赌博网站提供技术支持，但现有证据仅能证实其主观上李某武明知他人利用信息网络实施犯罪，最终在同案其他人认定开设赌场罪的情况下，李某武被定帮信罪。
三、行为人获利是否达到开设赌场罪的入罪门槛
《意见》规定了多种开设赌场行为的入罪标准，提供技术支持、推广服务等参与人员要求获利达到两万以上，提供资金支付结算服务人员则要求收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上。如果未达到上述要求，即使主观上明知他人利用网络开设赌场，也不能以开设赌场定性，实务中存在退而求其次以帮信罪定性的判例。
以任某杰犯开设赌场罪、司某涛犯帮信罪一案为例，经法院审理查明，司某涛在互联网上以“葫x侠工作室"名义，为他人提供网络赌博网站的开发、维护服务，从中收取服务费，共收取费用5733元，同时经他人介绍为“开某娱乐"赌博网站提供维护，共收取服务费5500元。从该案例判决书可以明确了解到司某涛对上游赌博网站开赌事实主观上是“具体明知”的，但由于获利为达到2万元的入罪门槛，最终仍不成立开设赌场罪，仅成立帮信罪。
综上所述，网络赌博案件针对开设赌场罪的指控，部分案件存在改判帮信罪的可能，而这种可能性能否落实需要结合案件事实、证据情况、法律法规和既往案例进行综合分析。