赌博网站“商务”推广业务获取赌博流水返佣，行为如何定性？

在网络开设赌场罪案件中，有一类人员，既非赌博网站的建立/组织者，又不担任赌博网站代理，但通过推广发展赌博网站会员的方式获取赌博网站平台提供的返佣，即赌博网站中的商务推广人员。

不属于赌博网站代理，不构成“代理型”开设赌场罪

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。回到前述案例中，张三未在赌博网站上注册账号，也未设置下级账号，显然不符合《意见》关于认定赌博网站代理身份的规定。

张三不具有管理控制涉案网站客户账号、设定赌博规则的权力，不具有“坐庄”的性质，张三涉案行为不符合赌博网站代理的实质。

此外，张三并未接受他人投注。按照《意见》的规定，认定“代理型”开设赌场罪，一方面既需要当事人担任赌博网站代理，另一方面又需要当事人接受他人投注。

参考最高法《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解和适用》一文的解读：实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场罪行为有所不同，但符合刑法规定的与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的“开设赌场”。

参考最高检《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解和适用》一文的解读：有的行为人并不直接参与赌博网站的建设和网络赌博活动的具体组织，也不作为代理人，而是作为赌博网站的投资者或参股人，通过注资、入伙、参股等方式从赌博网站分成获利，其行为为赌博网站提供了资金来源，有必要作为“开设赌场”予以刑事打击，以铲除赌博网站存在和发展的经济条件。

可见，“参与赌博网站利润分成”该种情形不要求行为人直接参与建立或者运营赌博网站，其立法本意是针对投资、入伙、参股赌博网站但并不实际参与经营而获利的行为。

回到前述案例中，商务张三并不具有股东身份，其获取网站返佣是基于职务本身的业务推广行为而非投资入股行为，所以，不宜将其获取赌博网站返佣的行为认定属“参与赌博网站利润分成”从而指控其构成开设赌场罪。

若当事人存在主观明知，则可能构成开设赌场罪的共同犯罪

根据《意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

就本文举例案例中的张三，其既不是组织者，也不是代理商，其业务推广行为客观上为全案的开设赌场活动起到一个辅助作用。因此，如果当事人主观上对网站的赌博性质存在明知，仍为他人开设赌场行为提供帮助，其帮助行为涉嫌开设赌场罪，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯。