开设赌场罪案件中赌博网站“代理”身份的认定？
赌博网站通过大肆拉拢人员代理推广平台赌博项目而从中获利，担任赌博网站代理参与到网络开设赌场活动已经成为当前网络赌博开设赌场罪的主要行为方式。在赌博网站代理涉嫌开设赌场罪案件中，如何理解适用“担任赌博网站代理”的认定标准、考量案件事实与证据能否认定行为人属于赌博网站的代理，是辩护工作的首选策略。
两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于开设赌场行为；两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，明知是赌博网站、应用程序，为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的，以开设赌场罪的共犯论处。故，指控行为人构成代理型网络开设赌场犯罪，前提是要认定行为人属于赌博网站代理。
何谓赌博网站的代理？
赌博网站代理的定义见两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
据此，如果行为人在博赌网站设置有账号、在账号下设置了下级账号，那么就会被认定为是该赌博网站的代理。
上述规定是否说明，只有在赌博网站上的账号设置有下级账号的行为人才能认定为赌博网站代理？
对此，实务中存在不同意见。主要分为以下两种观点：
一种观点认为：行为人必须拥有赌博网站的代理账号并设置下级账号才可以被认定为代理。该观点的依据即是两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条关于赌博网站代理身份认定的规定，认为只有行为人的账号性质符合上述《意见》的规定时，行为人才具备了认定为赌博网站代理的条件。
另一种观点认为：是否拥有赌博网站的下级账号并非认定赌博网站代理的唯一、必要条件，认定行为人是否属于赌博网站的代理应该从其行为实质进行判断。因为实践中，除了有代理账号的情形外，还有大量行为人虽然未设置下级代理账号，但其实施的行为与网站代理相当。这一观点，在司法实务中已被部分办案人员所采纳。
比如，在（2021）赣0402刑初227号案件中，多名辩护人提出：被告人的行为不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”，不应认定为开设赌场。被告人的行为不构成刑法意义上的“代理”，其账号不能设置下级账号，不具备注册下级账号的功能，不应认定为“为赌博网站担任代理”。但是，法院经审理认为：《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，该规定不能理解为认定赌博网站的代理必须有下级账号，赌博网站上的账号是否有下级账号并非是认定赌博网站代理的唯一、必要条件，且该规定不能逆推理解。本案二被告人的供述、证人游某的证言均可证明二被告人系赌博网站的代理，接受其发展的会员投注，二被告人属于赌博网站的代理。
赌博网站“代理”类似于单独作为庄家与赌客对赌
结合当前司法实践，从辩护人角度出发，应认识到《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》所规定的“账号设置有下级账号”的情形只是认定属于赌博网站代理的情形之一，对赌博网站代理的认定应审查行为人所实施的行为的性质、较之赌博网站所发挥的作用等是否符合担任赌博网站代理涉嫌开设赌场罪的实质。
赌博网站一般分为两个页面，一个是面向赌客的投注页面，一个是面向赌博网站代理的管理页面，赌博网站代理可以登录管理页面发展下级会员，设置赌博规制，换言之，赌博网站代理实际上是利用了赌博网站设置的赌博机制、赌博场所创设了一个赌博分会场，行为人是单独作为庄家与赌客对赌。
在网络赌博犯罪案件中，如果行为人是在赌博网站上注册代理账号，并具有使用该账号、网站授权的代理权限组织他人进行赌博活动的行为，那么很大可能会被认定属于赌博网站代理而构成开设赌场罪。由此，行为人成立赌博网站代理，一般会有以下几方面行为特征：其一，赌博网站代理肯定要有组织发展他人赌博的行为，体现为行为人以赌博网站的名义徕赌客到赌博网站上投注资金；其二，行为人可以管理、控制其名下的下级账号；其三，赌博网站代理具备设定赌博对象、赔率、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力，有“坐庄”权限，行“代理”之实。赌博网站代理人员则从组织发展会员参与赌博投注行为中获利。
实践中，常见的不应认定为代理型网络开设赌场犯罪的情形有：
1、通过自己的会员账号接受投注，不属于赌博网站代理
张三在赌博网站注册了普通会员账号，但所持有的会员账户仅有投注功能，不具有相应的代理权限，不能开设下级账号，而张三通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，吸纳李四、王五、赵六等人往自己的会员账户投入赌资。笔者认为，此种情形下的行为人不应认定为赌博网站代理，因为张三组织李四、王五、赵六等人参与赌博并接受投注的行为不代表赌博网站的意志，不符合赌博网站代理的特征，相反，是张三个人组织他人“聚众赌博”的表现，对张三的行为应以赌博罪论处。
2、利用代理账号仅接受自己投注，不属于赌博网站代理
赌博网站设置了“代理返佣”的规制，下级代理投注资金其上级代理可以获得赌博网站返佣，李四为了在赌博的过程中获取更多返佣，便在赌博网站注册并实际掌控多个上下级代理账号，操作这些代理账号以获得网站给予的投注返佣，如此一来，上级账号接受的下级投注都是李四自己的资金，即李四发展的是自己，接受的是自己投注的资金。此种情况下，行为人不能认定为赌博网站代理。
3、拥有赌博网站代理账号，但仅提供发展会员所对应的信息推广服务，不属于赌博网站代理
王五虽在赌博网站注册了代理账号，但该账号下未设置下级账号，且未接受他人投注，而是为赌博网站发展会员发送推广信息，促成赌客到赌博网站参与赌博，王五获取赌博网站的返佣。对此，笔者认为，此种情况下的行为人不宜认定为赌博网站代理，因为行为人提供信息推广服务吸纳人员加入到赌博网站参赌的行为并不具有“庄家”特性，王五既不管理控制下级账号亦不具有设定赌博规制的权限，仅是为赌博网站发展会员提供帮助。若行为人对赌博网站的赌博性质是明知的，那么其所实施的应定性为属于“明知是赌博网站，仍为赌博网站提供发展会员服务”的行为。
综上，赌博网站“代理”身份的认定是网络赌博犯罪案件中的一大疑难问题，本文仅就部分涉赌博网站“代理”行为模式为例，浅析开设赌场罪中赌博网站“代理”身份认定的相关问题，然则司法实务中出现的各类情况纷繁复杂，具体应如何认定应结合个案情况具体分析。作为辩护律师，在承办该类当事人被指控成立赌博网站代理而涉嫌开设赌场罪案件过程中，若能够根据案件事实与证据“打掉”当事人被指控的赌博网站代理身份，会为后续最大程度地实现有效辩护奠定基础。