一方面，集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪（以下简称传销罪）都具有“骗取财物”的属性，另一方面，两罪都具有“吸收资金”的属性，因此，两罪在行为模式上可能出现重叠，但两罪在处罚上有较大差别，集资诈骗罪最高可以判处无期徒刑，而传销罪最高只有15年有期徒刑。
因此，有必要讨论两罪在重叠情况下如何认定。本文以“人民法院案例库”中的陈某某、王某某集资诈骗案（案号：（2019）渝刑终29号刑事裁定）为例，分析为何被告人行为同时构成两罪及如何处理竞合问题，为相关案件的办理提供参考。
一、基本案情与争议焦点
陈某某成立某龙公司后，依靠民间借贷维持公司运转，在明知某龙公司欠有大量外债，根本没有营利项目的情况下，编造某龙公司即将上市等虚假事实，承诺资金有保障，制定以高返利为诱饵的传销方案，对外公开招聘代理商，分为五个层级，参加者缴纳900元加盟费成为某龙公司代理商，每月可得到450元返利，连返三个月，另外还能获得某龙公司商品代理权、项目推广权和赠送的股权，各层级代理商均可以发展下线，并以直接或间接发展下级代理商的数量作为返利的依据。经统计，参加人员共计30余万人，实际收取加盟费3亿余元，返利1.7亿余元，运作成本716万余元，截留的资金1.6亿余元的大部分被陈某某与同伙私分。 一审判决陈某某犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，二审维持原判。
本案的争议焦点在于如何定性陈某某的行为，传销还是集资诈骗？
二、案情分析
1. 为何构成传销罪？
根据《刑法》第224条之一的规定，组织、领导传销活动罪包括以下构成要件：入门费、层级性、以拉人头数量为返利依据、骗取财物、情节严重。
而本案中，陈某某等人以招收某龙公司代理商为名，要求参加者缴纳加盟费获得加入资格，并按照一定顺序组成五个层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，参加非法传销活动人员共计30余万人，达到情节特别严重的标准，其行为符合了组织、领导传销活动罪构成要件。
2. 为何构成集资诈骗罪？
根据《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大。
本案中，陈某某等人明知某龙公司欠有大量外债，根本没有营利项目，仍向社会公众吸收资金，具有非法占有目的，在吸收资金的过程中，编造某龙公司即将上市等虚假事实，使用了诈骗方法，且承诺保本付息、向社会公众公开宣传并吸收资金，构成非法集资，集资诈骗资金1.6亿余元，数额特别巨大，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。
3. 为何会同时构成两罪？
本案中的陈某某只实施的吸收资金的行为，同时构成两个罪名，此种情况在刑法上叫“竞合”。而之所以会发生此种情况，究其本质在于，两个罪名中，行为人的主观上都具有非法占有目的，而反映到客观行为上，两罪都具有“吸收资金→骗取财物”的属性。集资诈骗是通过虚构事实，骗取参与人的“投资款”，而传销罪是通过夸大经营项目及盈利前景，骗取参与人的“入门费”。
而实践中，行为人为了达成同一个非法占有目的，在吸收资金时可能会同时使用两种方式，此时便会产生竞合，如上述陈某某的行为。
4. 同时构成两罪时，如何定罪处罚？
本案的裁判要旨指出“以非法占有为目的，采用传销手段和诈骗方法非法集资，同时构成组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪，应当择一重罪按照集资诈骗罪定罪处罚。”
而《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条指出“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
笔者认为，司法意见的说法更为妥当——“择一重罪处罚”，而非如一律按集资诈骗罪处罚。
在仅讨论自然人犯罪情况下，集资诈骗罪的量刑标准主要看诈骗数额，数额达10万，三到七年有期徒刑，数额达100万，七年以上有期徒刑或者无期，而传销罪除了看金额外，还看传销人数，30人以上，五年以下有期，120人以上或者数额250元以上，五年以上有期徒刑。
若在数额达100万元以上时，集资诈骗罪较传销罪更重；若金额不超过10万，但参与人数却超过30人，此时集资诈骗罪未达量刑起点，传销罪更重；若金额未达100万，人数却超过120人，此时传销罪也可能重于集资诈骗罪。
总结：
由于集资诈骗罪和传销罪的行为人都具有非法占有目的，为了达成这一目的，在吸收资金时可能会同时使用两种方式，产生竞合，行为人同时构成两罪，此种情况下，择一重罪进行处罚，在量刑比较时，应当注意，除了考虑到金额，还应当考虑到传销参与人数。