从目前的立法上看,支付结算类非法经营罪的定义相对模糊。
非法的大商户结算模式,聚合支付的二清,这些都属于比较典型非法经营罪中的支付结算行为,即收付款人之间实施货币资金转移的行为。
而非法的信用卡或者pos机套现业务,就属于不典型的支付结算行为,这种行为是将消费类的资金转化为信贷的资金,本质上是侵犯了银行的资金安全,而不是货币资金转移的特许经营权。实际上,可以给这类行为单开一个“族谱”——非法套现类非法经营罪。
还有,应当注意区分帮信罪中的支付结算行为与非法经营罪中的支付结算行为。
对此,较为普遍观点是,非法经营罪本质是经营行为,一般是针对不特定的对象,而帮信罪中的支付结算行为是帮助特定的网络犯罪活动,其帮助的对象一般是特定的对象
但实际上,从客观行为本身上来看,帮信罪中的支付结算行为定义要更加广泛,取现转账套现等等都可以归类为帮信罪中间的支付结算行为,甚至一些单纯的信息清算,订单信息整合等等,如果确定是为了帮助上游的网络犯罪活动而实施,也可以定性为帮信罪。
这又延伸出了一个新的话题,在不少支付结算类的非法经营案中也可以重点考虑变更罪名的辩护方案,即变更为帮助信息网络犯罪活动罪。
延伸阅读:
1.支付结算类非法经营罪的相关规定
根据2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条 ,非法经营罪中的支付结算行为包括:(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;(三)非法为他人提供支票套现服务的;(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。”
根据2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条,支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务,未取得支付业务许可从事该业务的行为,情节严重的,以非法经营罪追究刑事责任。
2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”
2.支付结算类帮信罪的相关规定
2021年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第七条第一款“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的”,可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”行为。”
2022年《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第五条“明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,未实施其他行为,达到情节严重标准的,可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。”