导语：
在传销类案件中，多数时候讨论的问题是层级结构和返利模式的问题，但是，随着司法实践中传销类案件的种类和模式越来越多，新型经济模式是否构成犯罪的讨论也越来越多，计酬依据和收益来源这些涉及传销犯罪和传销行政违法关系的基本问题，也变得越来越重要。
曾律师将结合人民法院案例库公布的传销案例和过往的典型案例，通过系列文章讨论传销案件的基础问题，以期推进该类问题的进一步研究。
（注：文章仅作法律学术讨论，不能作为商业模式参考，如需转载，请添加联系方式获得许可）
正文：
关于虚拟货币案件和传销类犯罪，人民法院案例库公布的《陈某芝等人组织、领导传销活动案》，该案的公布推荐理由是讨论“以平台提供虚拟货币增值服务为名要求投资者购币加入并根据其发展下线情况结算收益的行为性质认定”。
该案关于收益来源的问题，提到一个值得研究的裁判要旨：“行为人成立网络平台后，以平台提供虚拟货币增值服务为名，要求参与者购买一定数量的虚拟货币充值该平台获得加入资格，平台不具有行为人对外宣传的大部分盈利模式，主要从各层级参与人的投资中非法获利，参与者获得收益的结算方式为虚拟货币，收益主要取决于其下线人数及下线投资额，而非从虚拟货币的市场价涨跌获得收益的，应当认定为传销。”
该段话的意思有两个，第一，构成传销犯罪的入门费问题；第二，这是参与者的收益，到底是来自于下线的人数和投资额，还是来自于虚拟币的市场价格涨跌。
其中第二个问题最有意思，是讨论的返利或者获利来源的问题，根据其意，假设投资者的收益都来自于自己手中币价的涨跌，也就是说都是来自于他本身持有的资产变化，就不能认定为传销犯罪？
此种观点在传销犯罪研究中，算是比较新颖的话题，但是也切中了问题的实质。
传销犯罪之所以具有社会危害性，在于其不通过产品或服务的增值创造参与者的收益，而是通过后续参与者缴纳的入门费来弥补上线参与者的收益，从而形成一种庞氏骗局，需要不断的拉人头获得返利。
因此，传销犯罪的计酬依据就是直接或者间接按发展人员的数量，即拉人头数量，来计算，而以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。
收益来源和计酬依据
1.收益来源问题，到底是静态收益还是动态收益
传销犯罪案件中的收益来源，是指传销参与者到底如何赚到钱，大多数传销案件中，参与者获得收益的来源，一般是静态收益和动态收益。静态收益是指其投资金额本身增值部分，比如虚拟币类传销案中，平台可以通过不断的提供挖矿，保本付息等方式，让投资者本身的投资部分获得“增值”。该类静态收益外观上看，“传销”味道不浓烈。（但是静态收益设置，会涉及非法集资中的保本付息承诺问题，因此传销犯罪司法意见和司法实践中都有传销犯罪转为集资诈骗罪/非法吸收公众存款罪的案例）
而动态收益，一般是来自于发展下线会员后获得的人头返利和下线投资返利。如果一涉传销平台的收益来源，主要来自静态收益，即本身的投资增值部分，比如购买某虚拟币的市场价格上涨，或者购买商品后正常的销售收入，动态收益部分的收益比例很小或者没有，即便认定该类平台即便有金字塔层级结构和返利机制，也不能轻易认定其构成犯罪型传销，而可能认定为非犯罪的行政违法型传销。
因此在实际的办案中，可以针对多数会员的收益来源进行统计和抽查，核实其收益来源问题。
传销犯罪中，返利来源一般是来自于后续会员缴纳的入门费和投资费用。（所谓的入门费，即以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格的费用，根据最高法的相关指导案例，这种加入资格，实质是指获得发展下线，拿到更高额度返利的资格）。
因此，在实际办案中，可以核实购买或者投资会员的总体人数比例，如果大多数的购买者，都没有达到所谓的入门费门槛，都只是进行普通的消费或者投资，而并没有去积极争取发展下线的资格，说明平台会员缴纳或者支付的费用，多数都是用于个人的消费或者个人投资，追求个人投资的增值部分，追求静态收益，而非积极的发展下线拉人头来获得动态收益。此时就可以核实平台的目的，到底是为了销售商品服务，还是以拉人头为目的。
如果是正常的商业提成或者行政违法的团队计酬式传销，返利是来源于商品或服务的销售利润，其不存在通过收取入门费支付返利的问题，也不存在返利资格的问题。比如商业行为中，就有很多合法的代理商模式，不需要缴纳入门费，业务员或者兼职的业务员，代理商代理出售某公司商品或者服务，获得提成或者赚取差价。
而人民法院案例库发布的《陈某芝等人组织、领导传销活动案》中，对该问题的阐述，进行了开创性的探索，即核实该平台成员获得的利润来源到底来自哪里？
其罪行描述为“收益的结算方式是EOS币，收益的来源主要取决于其下线人数及下线投资额，而非从EOS币的市场价涨跌获得收益，且EOS平台本身不具有其宣传的大部分盈利模式，基本是依靠拉人头发展下线来维持平台的运营。”即法院对于返利来源，或者收益的来源进行了区分，该平台成员的收益主要来源于下线的投资额。
2.计酬依据问题，实践中的司法认定和规定，有一定的偏差
所谓计酬依据，也指返利依据，是指传销平台设计的，给予传销参与者如何获得，以及获得多少返利的依据。在传销类案件中（包括犯罪型传销和行政违法型传销），都有计酬依据的问题，但是两者有明显的区别，犯罪型传销，是直接或者间接以发展人员的数量，即拉人头的数量作为计酬依据；而行政违法型传销，即团队计酬式传销。
人民法院案例库发布的《陈某芝等人组织、领导传销活动案》中，也提到此问题，其罪行描述为“直接或者间接以投资金额、所发展人员的数量、发展层级作为返利依据，从而引诱参加者继续发展他人参加。各参与人除按自身投入的EOS币数量获得静态收益外，还按照发展下线人数及下线投资额获得动态收益。”
从该计酬依据的表述中可以看出，《陈某芝等人组织、领导传销活动案》中，法院是以“投资金额、所发展人员的数量”作为计酬依据的认定，从而认定构成传销犯罪。但是如果严格根据“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，要求必须是直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。如果单纯是以投资金额作为计酬的依据，似乎不符合刑法和司法意见的规定。但是，《陈某芝等人组织、领导传销活动案》中计酬依据包括两种——发展人员的数量和投资金额。
值得注意的是，对于该问题，司法实践中往往无法进行完全符合法律规定的精确认定，首先诸多案件没有合理的指控证据体系来证明计酬的依据问题，有的完全依据相关人员模糊的口供来认定，而不是进行侦查实验或者数据提取以及相关书证来证明计酬的依据；其次是很多案件到底是以发展人员数量还是以商品销售数据作为计酬依据，在指控或者判决的体系中模糊，一带而过。
关于直接或间接以发展人员数量返利：
如果严格按照刑法和司法意见的规定，以人员数量作为计酬依据，即发展了多少人，上线就可以获得多少利润，这是符合传统的传销犯罪案件的显著特点，属于直接的以发展人员数量作为返利依据；而间接的以人员数量为计酬依据，则是发展新的成员后，成员在虚假的宣传引导下支付了入门费和相关投资金额，然后根据下线缴纳的入门费和投资金额计算上线的返利，此种方式下，如果投资的商品属于虚假的商品或者没有实际价值的商品，投资本身就是骗局，支付的金额也没有任何对价，仅仅是一个返利资格费用，此时，就可以认定为“间接以发展人员数量返利”。
因此，缴纳的费用，到底是购买货真价实的商品和服务，还是受到诱骗购买的“空气产品”，决定了缴纳的费用是否可以作为认定非法返利来源的关键。
所谓论证逻辑的环环相扣，这也是该类犯罪复杂的原因之一。
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