关键词：传销行政违法、管辖、鉴定资质、电子数据
T美妆品牌涉传销行政违法一案，由于涉案金额近百亿、注册会员超700万人而成为关注焦点。该案自2021年6月案发至2023年7月被解封涉案财产，历时两年多，最新的消息是：2023年7月，S市Y区法院裁定T品牌运营主体D公司等涉传销案被冻结的96套房产、6亿银行账户存款全部解封。
从整体来看，因为存在真实的商品销售，T品牌的销售模式属于以销售商品为目的、以销售业绩作为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，故该案不作为传销犯罪处理，属于涉嫌传销行政违法案件。
近日，T品牌代理律师团队就该案细节进行了披露，其中提及的两个辩点对案件是否定性为传销行政违法产生了重大影响，非常值得分析与探讨。
在讨论之前，先就该案的两个问题进行澄清。
（一）关于案件定性，目前说法不一：
在2022年11月4日的听证会上，办案机关认为T品牌运营主体D公司的行为构成传销，而代理律师则认为不构成，并建议撤案。
截至目前，本案主办部门S市Y区市监局尚未给出最终认定。
（二）关于是否撤案的问题，也存在两种观点：
根据公开信息，2023年7月，S市Y区法院裁定D公司等涉传销案被冻结的96套房产、6亿银行账户存款全部解封。
该解封裁定的依据是《民诉解释》第166条第一款第四项“法院认为应当解除保全的其他情形”。
什么是“其他情形”？S市Y区法院认为，《工商总局关于进一步做好查处网络传销工作的通知》（下称“115号通知“”）第三条规定，县、市级工商、市场监管部门查处网络传销案件，应在立案前或立案同时逐级报备至省级工商、市场监管部门。现该报备已撤销，故对本案涉传销资产继续实施保全措施的条件已不具备。
对此，有观点认为，撤销立案报备正是S市Y区市监局，这表示案件已撤销；另有观点认为，撤销的是“立案报备”而不是案件本身，且解封是针对涉案财产，属于程序问题，围绕财产的查封与解封本身就办案程序的一部分，解封不代表对案件性质的最终认定，本案流程尚未完结。
对于案件定性，本文不作评价，敬请关注官方消息。
关于撤案问题，本文认为可以从结案的角度考虑，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第54条、第70条规定了6类应予结案的情形：（1）行政处罚决定执行完毕的；（2）法院裁定终结执行的；（3）案件终止调查的；（4）市监部门根据案件调查终结报告等作出不予行政处罚决定；（5）认为违法事实不成立的；（6）认为不具有管辖权需移送其他行政管理部门的；（6）认为涉嫌犯罪移送司法机关的。目前来看，T品牌涉传销一案暂未出现以上应予结案的情形。
关于涉案财产解封，我们认为另一个可能的原因是超期冻结，具体详见《百亿涉传案全部资产解冻，涉传账户被冻结的常见情形及有效应对》一文。
回归主题，本文将基于案件公开信息，分析和讨论涉嫌传销行政违法案件的有效辩点。
2021年5月25日，X市B县市监局首先对T品牌的主体运营公司D公司“涉嫌传销行政违法”的行为立案调查。
2021年6月5日，S市Y区市监局以“涉嫌传销行政违法”对D公司等启动立案调查。
2021年7月，S市Y区法院裁定查封涉案主体D公司等的96套房产，并冻结账户存款6亿元。
2021年9月，X市B县市监局认定D公司等主体的行为构成传销行政违法，故作出责令停止、没收违法所得1927.99万元、罚款170万元的行政处罚决定。
2022年4月，S市Y区市监局表示D公司等主体的传销违法行为涉案金额巨大，已进入审计阶段，全国受害者均可联系该局。
2022年11月4日，S市Y区市监局就D公司等主体涉嫌网络传销一案召开听证会，会上办案机关认为D公司等主体构成传销行政违法，代理律师认为不构成，并建议撤案。
2023年7月26日，S市Y区法院裁定涉案主体的96套房产和名下6亿冻结存款全部解封。
综上，本案存在两个查处部门：X市B县市监局和S市Y区市监局：前者是先立案、先处罚，在4个月内结束所有流程；后者从立案、申请司法冻结、召开听证会到财产解封历时两年多，至今未有定论。
乐观派认为，即使没有撤案，最终认定D公司不构成传销行政违法的可能性也很大，而这与本案的两个关键辩点息息相关。
（一）关于管辖主体
《禁止传销条例》第5条明确规定，工商监管部门和公安机关在各自职责范围内查处传销行为。《国务院办公厅对〈禁止传销条例〉中传销查处认定部门解释的函》（2007年）还进一步明确了二者的管辖范围，工商部门查处传销行政违法行为，公安机关查处传销犯罪行为。
鉴于本案仅涉嫌传销行政违法，故从管辖主体资格上，X市B县市监局和S市Y区市监局均有管辖权。
（二）关于地域管辖
在工商市场监管部门体系内，地域管辖问题有具体的规定，如《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条、第八条、第十条、第十二条规定：
（1）违法行为发生地的县级以上市监部门有管辖权；
（2）县级、市级市监部门有权管辖对本辖区内发生的行政处罚案件；
（3）网络交易平台的经营者、通过自建网站或其他网络销售商品或服务的网络交易经营者，其住所地的县级以上市监部门有权管辖；
（4）对当事人的同一违法行为，两个以上市监部门都有管辖权的，由最先立案的市监部门管辖。
又如《115号通知》第二条规定，网络传销案件由违法行为发生地工商、市场监管部门负责查处。涉及多个地域或者违法行为发生地不易确定的网络传销案件，由最先立案的工商、市场监管部门或者主要违法行为发生地工商、市场监管部门负责查处。发生争议的，按照有利于案件打击处置、保证案件公正处理的原则协商解决；协商不成的，由共同上一级工商、市场监管部门指定有关工商、市场监管部门立案查处。
由此，代理律师针对S市Y区市监局提出了管辖权异议，理由是：
从立案时间看，针对D公司等的涉嫌传销行政违法行为，先立案的是X市B县市监局；
从网络交易平台经营者住所地看，本案涉嫌网络传销行政违法，D公司住所地是H市Q区，故H市Q区市监局有管辖权，但H市市监局未启动立案。
从违法行为发生地和辖区管辖权来看，本案的举报人L某系T品牌代理商，其自称租住在S市Y区经营，但案卷中没有L某在S市Y区的租房合同和租金支付流水，L某的微信个人信息及参与活动填报的个人信息均为B市，L某长期在B市经营却在S市Y区报案，不能证明违法经营行为发生在S市Y区。同样地，本案仅有5位证人中，有4位经核实也居住在B市，另1位核实在G市，均不在S市Y区。
综上，本案管辖权的三个来源，S市Y区市监局均不具备资格，故本案存在重大的管辖权疑义。
（一）市场行政监管关于电子数据的法律法规
《行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》将电子数据、鉴定意见作为法定证据。T美妆品牌具有独立运营的APP，属于网络交易平台经营者，其700多万会员信息、组织结构、交易金额、交易订单等数据均存储在APP系统后台中，系典型的涉嫌网络传销行政违法案件，故其电子数据的鉴定意见是最为关键的定案根据。
《115号通知》规定，工商、市场监管部门办理网络传销行政违法案件时，按《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》等相关规定要求进行取证，必要时委托第三方电子数据司法鉴定或技术服务机构协助取证，确保电子证据的合法、有效。
上述《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》已于2023年2月失效，即将由《市场监督管理行政执法电子数据取证暂行规定》取代，其中第8条规定收集、提取电子数据，应当由两名以上具备行政执法资格的人员进行，必要时可以指派或者聘请有专门知识的人员辅助执法人员收集、提取电子数据。
此外，在电子数据的取证和鉴定方面，还可参照其他相关规定，如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称“行政诉讼证据规定”）、《电子数据司法鉴定通用实施规范》（下称“电子数据鉴定规范”）、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下称“电子数据规定”）等。
（二）鉴定资质方面
《行政诉讼证据规定》第30条、第62条规定，鉴定部门或鉴定人不具有相应的鉴定资格的，当事人有权对鉴定结论提出异议；有证据证明鉴定人不具备鉴定资格的，不予采纳鉴定结论。
《电子数据司法鉴定通用实施规范》第6.1.1规定，从事电子数据鉴定人员必须取得鉴定执业资格。
本案中，S市Y区市监局委托Z公司出具了《T品牌涉嫌网络传销电子数据采集、固定、存放、搭建、镜像恢复报告》（下称“报告”）。经核查，代理律师发现出具该《报告》的Z公司不具备电子数据鉴定资质，《报告》载明的两位鉴定人员也没有电子数据鉴定执业资格，一人的证书是假的，另一个没有证书。
因此，该《报告》的鉴定人不具备鉴定资格，其展示的鉴定结论不予采纳。
（三）电子数据的真实性
《电子数据司法鉴定通用实施规范》第3.8和第4.2规定，哈希值或校验码用于标识电子数据的唯一性或完整性，常用算法包括MD5、SHA1和SHA256等；电子数据鉴定应首先对原始电子数据制作电子数据副本，并进行完整性校验，确保电子数据副本与原始电子数据的一致性。
《电子数据规定》第22条、第23条、第28条规定，对于电子数据是否真实，应当着重审查电子数据的完整性是否可以保证；对电子数据是否完整，应当比对电子数据完整性校验值；电子数据具有“无法确定真伪或无法保证电子数据真实性”的情形，不得作为定案根据。
本案中，代理律师还发现该《报告》并未记录表明电子数据完整性的哈希值；其中一份关于从服务器镜像恢复的36个文件，有35个文件的MD5值是连号的，这显然是不可能的，甚至涉嫌伪造证据。
因此，从鉴定人资质和电子数据真实性来看，该《报告》几乎失去了证明效力，直接导致案件处于事实不清、证据不足的状态，主办机关迟迟不能给出定论。
涉嫌传销行政违法案件本身具有地域广、人群多的特征，在网络效应的加持下，这一特征更加明显。因此，在确认案件管辖权上应考虑周全，当事人住所地或经营者注册地、违法行为发生地、举报人住所地、立案管辖的时间先后等都是涉嫌传销行政违法案件的管辖权来源，应仔细比对，找到有利于当事人的管辖地，依法排除不利的管辖地。
在网络服务成为企业经营标配的背景下，涉嫌传销行政违法案件往往因数据误差、空点、虚点等问题被错误定性，办案时应严格依据电子数据鉴定相关的法律规范，从鉴定机构及鉴定人员的资质、电子数据取证的合法性、电子数据本身的真实性和关联性切入，秉承实事求是的原则，依法排除对当事人不利的证据。