关键词：诈骗型传销、经营型传销、传销犯罪
近日，某Z姓夫妇投资千万成立餐饮公司的消息引发热议。
其中，来自网友的最大疑问是：夫妇俩不是坐牢了么？怎么又出来了？
实际上，案涉主体并没有被追究刑事责任，仅被处以行政罚款170万元，没收违法所得1900万元。
虽然，该案曾因涉嫌传销被当地市场监督管理局立案调查，但在拉锯了快一年的时间后，于2022年底以听证会的方式结束：办案机关认为案涉化妆品的经营存在传销行为，并对19个相关主体处以行政罚款，就此结束。
注意，这里的办案机关是市场监督管理局，属于工商行政管理部门，是妥妥的行政责任范畴，负责打击犯罪的公安机关并没有出现过。
广大网友可能不忿，该案涉及传销的主营业务收入高达91.71亿元，涉案金额达到了“特别巨大”的程度，为什么可以“脱罪”？
答案是因为该案定性为“经营型传销”，属于行政法管辖范围，不构成犯罪。
在我国，对传销案件的管辖和处理，分为两个层面：一是行政管理层面，二是刑事规制层面，具体如下：
一、行政法层面的认定
国务院于2005年发布了《禁止传销条例》，其中第七条对传销行为进行了认定：
（1）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益），牟取非法利益的；
（2）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；
（3）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
可见，上述三种传销行为的共性是“通过发展人员而形成层级关系”，区别在于层级关系中的参与者获得报酬的来源和依据不同：
第（1）种传销行为是以拉人头的数量作为计酬依据；
第（2）种传销行为是以交纳费用作为加入门槛，再以“道具商品或服务”作为幌子发展其他人员以交费的方式加入，这两种行为并不以真实的经营活动为依托，作为道具的商品或服务系空中楼阁、镜花水月，参与者自愿支付高额费用，并不是被商品或服务本身的价值所吸引，而是被所谓的高额回报所诱惑，该传销行为的维系取决于发展的下线人数和新成员的高额入门费，属于“诈骗型传销”，对其组织、领导者应当追究刑事责任；
第（3）种传销行为是以所发展下线人员的销售业绩作为计酬依据，这意味着存在真实的商品或服务，且支撑该层级关系结构存续的核心是商品或服务的销售业绩和利润，系“团队计酬”式传销活动，属于“经营型传销”，虽然一般不作为犯罪处理，但若未取得“直销牌照”的，则认定为行政违法行为，应予禁止。
在本案中，化妆品的营销模式有两种：A模式和B模式，其中A模式符合正常合法的折扣进货规则，而被定性为传销行为的是B模式，该模式下代理商被分为六个等级，销售人员的工资由业绩提成、团队奖金和推广奖励等组成，形式上是两级代理，实际返利层级早已超过三级，属于典型的返利传销。
同时，案涉公司通过发展不同级别的代理商，并要求代理商发展其他人员加入，从而形成上下级关系，且以下线代理商的销售业绩作为上级代理商的返利依据，牟取巨额非法利益。经调查，某些做过案涉化妆品代理商的也承认，“做这个主要是为了招收代理，招了下线代理后会给自己抽成，代理商级别提升后，返利比例也随之增加”。
虽然“化妆品的成本仅4元，售价却高达178元，但这并不能否认其产品的合法性和经营活动的真实性，至于定价问题则属于市场经济范畴，刑法不宜过分干预。但由于案涉公司不属于《直销管理条例》规定的“直销企业”，故其多层级的团队计酬模式在行政层面确属违法，但不构成组织、领导传销活动罪。
二、刑法层面的认定
根据刑法第二百二十四条之一的规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成“组织、领导传销活动罪”。
本罪属于刑法分则第三章之第八节“扰乱市场秩序罪”，同时其法条本身又包含“骗取财物”的描述，可见，“组织、领导传销活动罪”所侵犯的是复杂客体，既扰乱了市场经济秩序，又损害了他人的财产所有权，本质上是一种具有非法占有目的的诈骗行为。
在客观要件上，认定传销罪的，必须同时具备四个典型特征，即经营项目虚假、入门费要求、层级团队计酬或返利、拉人头。
理论上，对于构成犯罪的传销行为特定是这样界定，但在司法实践中，还需要一个具有可识别性和可操作性的标准供办案机关参照。作为经济犯罪，组织、领导传销活动罪的认定前提是违反了相关行政法律法规，既然并非所有传销行为都需要予以刑事打击，那么我们就要对经济犯罪（如诈骗型传销）和经济违法（如经营型传销）划分具体界限。
因此，结合刑法和《禁止传销条例》的规定，对于那些有实际商品或服务的真实经营活动，即使存在层级关系和团队计酬机制，但只要计酬依据是来自商品或服务的销售业绩和利润，则一般仅认定为行政违法的“经营型传销”，应予禁止，但不予追究刑事责任；只有那些以拉人头的数量作为计酬依据，或纯粹以入门费作为计酬依据的传销活动，才属于诈骗型传销，应按组织、领导传销活动罪论处。
诚然，在实务中，不同类型的传销行为之间的界限相对模糊，所推销的商品或服务价格与价值究竟相差多少才达到“严重背离”的标准也不明确，故办案机关有时也难以准确把握。
2022年，广东省内共监测到涉社交电商平台、化妆品、普通食品、日用品和金融服务等行业涉嫌网络传销线索80余条，立案查处网络传销案件56宗，移送涉嫌犯罪案件7宗，广东省市场监管部门近期公布了几起以行政处罚论处的“经营型传销”典型案例，对于涉经营型传销与诈骗型传销在实务层面的界定，具有一定的借鉴意义。
（一）广州某APP平台涉传销案
该APP平台初期以推广商品和优惠资讯的方式为多家知名电商平台导流，后逐步实行带有传销特征的会员层级管理和团队计酬制度。比如，会员分为“专员”和“VIP”两类，采用以老带新、新又带新的无限类推模式。APP后台自动识别新老会员之间的推荐关系和层级链条，若会员通过该APP购物产生交易额，推荐该会员注册的“VIP”和“专员”均能据此获得推广返利，该APP平台运营方在近三年间的违法所得为297万元。
案涉APP平台的主营业务是网络推广，业务收入即网络推广服务费（依据网购订单交易额的一定比例计算交易佣金），属于常见的互联网增值服务，但其后期的推广方式具有拉人头的特征，应认定为“经营型传销”，依据《禁止传销条例》第七条和第二十四条的规定，案涉主体被处以罚没347万元的行政处罚。
（二）深圳某微信端网络平台传销案
案涉主体基于微信公众号自行开发了网络平台，用于销售某品牌系列产品。会员在该平台注册后，可以进行商品交易下单、账户资金充值、提现等工作。注册会员须由推荐人推荐，注册加入后即与招募人形成上下级关系，同时获得推荐他人加入的资格。会员共有5个级别，入会时须购买产品，并缴纳保证金，以获得对应级别的会员资格，从而获得不同种类、不同比例的返利，属于典型的团队计酬式传销。该网络平台在两年间累计发展会员50多万名，下线层级最多达13层。
本案的经营模式符合传销行为的基本特征，但存在真实的商品，且以商品的销售业绩作为返利依据，应认定为“经营型传销”，依据《禁止传销条例》第七条和第二十四条的规定，案涉主体被处以罚没1050万元的行政处罚。
（三）侯某某保健品传销案
某境外注册公司通过官网和手机APP面向国内销售保健品和食品，其官网公布了会员产品销售奖励及名为“大中华区奖励计划”的升级模式，以收取会员入门费、会员发展下线形成层级关系并通过销售团队计酬的方式开展传销行为。当事人侯某某加入该境外公司会员，成为经销商，曾达到的最高级别是钻石级总裁会员（共13级，钻石级属于第7级），其发展团队合计2276人，团队购买该境外公司产品涉案金额超亿元。
本案与Z姓夫妇化妆品传销案类似，案涉公司所售商品合法，存在真实的经营活动，且返利依据源自保健品和食品的销售业绩和利润，故属于“经营型传销”；在整个公司均不构成传销犯罪的情况下，依据举重以明轻的原理，当事人侯某某仅作为其中一名代理商，更不可能构成组织、领导传销活动罪，虽然其存在拒不配合调查、发展下线人员众多、涉案金额巨大等从重处罚的情节，但也仅在行政层面违法，经综合考量，处以责令停止违法行为并处罚款50万元的行政处罚。
（四）广州某文化传媒公司视频课程传销案
案涉公司自行编辑录制了“短视频运营、玩转抖音技巧”系列课程，通过抖音、微信平台以销售分享的模式售卖，并设置了“推荐新学员即享受复购课程全款30%-60%优惠权益”的计酬奖励机制，不断吸引老学员介绍新会员购买课程，并以新发展会员的数量作为奖励依据，形成了传销的“人员链”和“资金链”。
同样地，案涉公司虽然在推广手段上存在拉人头、以发展人员数量计酬的特征，但其售卖的课程真实，绝大部分会员是被其课程所吸引而付费，由于成为新会员的前提就是购买课程，故其返利依据在本质上还是课程的销售业绩，应认定为“经营型传销”，依据《禁止传销条例》，处以罚没38万元的行政处罚。
可见，在司法实践中，办案机关认定传销行为的性质以及是否构罪的关键标准即“是否存在真实、合法的商品、服务或经营项目”。辩护律师需要深刻理解并恰当运用这一条实务定性标准，在经营项目真实性方面收集有利于当事人的证据，从而避免案件被错误定性的可能，最大程度上维护当事人的合法权益。
结语
市场经济下，效率就是生命，销售是第一生产力。企业在不断创新尝试中，探索出了诸多新型、高效的经营模式，如一件代发、闲置拍卖、社群团购等满足了广大用户日益增长的网购需求，也产生了云集电商、环球捕手、伪社交电商等涉传销的大案要案，令人不胜唏嘘。虽然各类传销行为的表现特征纷繁复杂，但万变不离其宗，企业在经营创新的过程中应重点关注经营活动真实性、商品或服务的价值性等关键要点，办案机关应准确界定诈骗型传销与经营型传销，不能脱离整体而片面、孤立地认定层级关系式团队、利诱式发展会员、资格型门槛费等行为的性质，做到案件事实与法律规定的正确适用，在打击传销犯罪的主旋律下更好地保护企业家和民营经济发展。
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