认定组织、领导者时，存在于规范中的审慎态度
---传销案件中组织、领导者的认定（一）
传销活动是违法的，但是在参与传销活动的人员中，只有符合法律规定的组织、领导者才作为犯罪处罚。《刑法》第二百二十四条之一虽然规定了组织、领导传销活动罪，但是并没有明确“组织、领导者”的概念。对于组织、领导者的认定需要借助相关法律解释以及司法实践来进行确定。
一、围绕“组织、领导者”的规定
2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）第78条对“传销活动的组织者、领导者”做了解释性规定，即“在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。”
但是上述规定比较原则，在司法实践中不易理解和把握。因此，在2013年，最高法、最高检、公安部又联合印发了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《传销意见》)进一步明确了组织、领导者的规定。
在《传销意见》中明确规定：
下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
《传销意见》对“组织者、领导者”作了更为具体规定，并将其细化为五类人员:
一是在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员，如在传销组织中负责发起、策划、操纵的“老板”、“大股东”、“董事”、“董事长”这一类人员。
二是在传销活动中承担管理、协调等职责的人员，如具体负责传销活动整体开展的“总经理”、“分公司负责人”一类中高层经理人员，以及承担具体职责、组织开展传销业务的市场部、营销部、财务部、客服部、技术部等“重要部门负责人”一类骨干人员。
三是在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员，如在传销组织中传授传销方法、灌输传销理念的“讲师”、“大师”一类直接面向公众进行传销推广的人员。
四是曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员。
这主要考虑到这类行为人屡教不改，因传销活动受过处罚后继续重操旧业，主观恶性较大，有必要予以严厉处罚以进行特殊预防。
五是其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，如在传销组织中承担资金结算、财务管理等其他重要职责，或者是负责维护传销平台技术支持或者平台运营维护的技术骨干，都可能被认定为传销活动实施起关键作用的人员。
由此可见，对于传销活动中组织、领导者的认定，在规定中被明确划分为五类：①从发起、策划传销活动的投资人，②到在传销活动中承担管理、协调职责的经理人，③再到承担具体职责、开展传销活动的小头目，④又到专门面向公众推广传销活动的宣传员，⑤兜底性条款索性规定，凡是对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员都有可能被认定为传销活动的组织、领导者。
以上规定有伦有要地阐述了如何认定组织、领导者，并且给出了具体的行为模式。整体而言，呈现出限制解释组织、领导者的倾向。这也与具有普遍意义的指导案例在思想上不谋而合。
二、指导案例下的“组织、领导者”
在认定传销活动的“组织、领导者”的众多案例中，有一些因为具有典型性案例会最高院主办的《刑事审判参考》选载为指导案例，我国虽然不是判例法国家，但是在司法实践中，这一类案例也对裁判者起到了一定的影响。
（一）在《刑事审判参考》登载的第842号指导案例（W某组织、领导传销活动罪一案）：
对本罪的组织者应当作限制解释……不处罚那些仅仅是传销的积极参加者……其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人，即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时获取实际利益的骨干成员。
（领导者）主要是指在传销组织中居于领导地位的人员对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，也包括一些幕后组织者对传销组织的实际操纵和控制行为。传销组织的领导者主要是指在传销组织的层级结构中居于最核心的，对传销组织的正常运转起关键作用的极少数成员。
也就是说，该指导案例的撰写者（也是最高院法官）认为，传销活动组织者要在前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时还要求属于获取实际利益的骨干成员。
对于传销活动的领导者，则是指在传销层级中居于最核心的、最重要的位置，换言之，也就是传销金字塔的“顶端”人员，因此这类领导者只有极少数。
在上述案例的论述中，进一步明确，下列人员也可认定为组织、领导者：
传销活动的前期筹备、初步实施、未来发展实施谋划、设计起到统领作用的行为，也即发起、策划传销活动的一类人员（投资人、股东地位）；
实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为的人员，也即在传销活动中承担管理、协调职责的二类人员（经理人地位），和承担具体职责、开展传销活动的三类人员（小头目地位）
在传销实施过程中，积极参与传销各方面的管理工作，如讲课、鼓动、威逼利诱、胁迫他人加入行为，也即专门面向公众推广传销活动的四类人员（宣传员、讲师地位）。
（二）在《刑事审判参考》登载的第717号指导案例（C某组织、领导传销活动案）中：
对于哪些人员属于“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”，该指导案例的裁判说理载明：
C某虽然不是传销活动的最初发起、策划者，但他通过发展下线和下下线，已经建立了新的传销公司，属于五级传销商（最高级），其利用传销公司的名义直接发展下线及下下线二百余人，经营额八十余万，属于在所实施的传销活动中起骨干、领导作用的人，符合组织、领导传销活动罪的主体特征。
由此可见，具有普遍意义的指导案例认为，在认定组织、领导传销活动罪的组织、领导者时，应当遵循以下规则：
第一，对组织、领导者进行限制解释，不能将一般参加者、积极参加者与组织、领导者做同等认定；
第二，组织、领导者在传销活动中是少数的，组织者在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起到了主要作用，并且同时获取了实际利益，领导者在传销层级中居于核心地位，是传销金字塔的顶端人员。
第三，具体来说，前期筹划中起到统领作用的人；从事商品采购、规则制定与实施的管理人员；通过积极宣传和胁迫他人来推广传销活动的前线人员也可被认定为组织、领导者。
第四，积极发展下线，在其实施的传销活动中起到骨干、领导作用的人员，也可被认定为组织、领导者。
三、结语
在传销案件有两个老大难问题，一者是如何确定涉案活动是刑法意义上的传销活动，二者是，在确定涉案活动为传销活动后怎么认定行为人是组织、领导者。
针对第二个问题，刑法将解答任务交给了司法解释，司法解释在进行了原则性规定后，又进一步将其分为五种具体类型，即：
① 型：发起、策划传销活动的类似投资人、股东角色；
② 型：在传销活动中承担管理、协调职责的类似经理人角色；
③ 型：承担具体职责、开展传销活动的类似小头目角色；
④ 型：专门面向公众推广传销活动的类似宣传员角色；
⑤型：兜底性条款：凡是对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
这五种类型为组织、领导者的认定勾画出了相对明确的规则与界限，这些规则在指导案例中得到了进一步阐述，整体的认定思路确定为：不否认对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员可以认定为组织、领导者，但是应当坚持组织、领导者是少数的，对其进行限制解释和认定。
但是这一限制认定的思想在传销案件的办理中并未被贯彻，限于篇幅原因，已通过《司法实践中组织、领导者概念的扩张————传销案件中组织、领导者的认定（二）》一文对该问题进行了讨论，敬请关注随后的推送。