保健品诈骗案为何能在批捕、审查起诉阶段变更罪名为虚假广告罪？
导语：兵贵神速，很多刑事辩护案件需要律师第一时间介入，将罪与非罪、此罪彼罪定格在刑事诉讼活动的开端，为当事人争取最佳的辩护效果。诈骗罪的最高刑期是无期徒刑，而虚假广告罪的最高刑期只有两年。如果保健品诈骗涉案金额超过50万元，那么定性为诈骗罪，涉案的行为人将面临10年有期徒刑以上的刑罚，而定性为虚假广告罪，则行为人最多面临2年有期徒刑的刑罚，并且很可能适用缓刑。笔者办理过多起诈骗犯罪案件，结合办案经验及实务操作，认为刑事诉讼活动起动阶段是争取有利于当事人的定性的关键时期，无论是辩护人还是当事人都应当提高重视，切勿错失良机。
一、公安机关虽然以诈骗案立案侦查，但以虚假广告罪移送审查起诉
根据《刑事诉讼法》规定，律师可以在当事人第一次被公安机关讯问或者采取刑事强制措施后委托辩护人，而在公安机关侦查阶段，只有律师才能作为辩护人。说明法律赋予了涉案的嫌疑人辩护权利，以及委托辩护人的权利。在公安机关侦查案件的时候，辩护律师介入可以了解案件情况，积极与办案警察沟通，确保定性的准确，保护当事人的合法权益和争取轻罪的定性。
以雁塔检刑诉〔2022〕952号起诉书为例，被告人韩某，2022年7月22日因涉嫌诈骗罪被指定居所监视居住，同年7月26日被刑事拘留，9月2日被批准逮捕，次日被执行逮捕，11月21日被检察院决定取保候审。
经查，2019年底，被告人韩某使用某大药房连锁有限公司药品经营许可证联系医药公司，招聘数名管理人员、客服人员、业务员，在某市某大厦内等地通过拨打电话、电视广告等方式向老年人推销药品。为提高药品销量，韩某联系厂家印制药品广告杂志，制作内有宣传音频的评书机。客服将上述夸大药效、虚构治愈案例的广告宣传品寄给目标客户，刺激对方购买博举丹、颐神颗粒、甘露酥油丸等药品。快递公司将药品寄出并收回货款，韩某与医药公司分成获利。经审计，2021年6月1日至2022年6月14日，快递公司代收货款金额共计8795431元，韩某分成2882327.57元。
诈骗罪与虚假广告罪的客观表现形式都存在虚构事实、隐瞒真相，夸大和虚构商品的使用效果，以此吸引和欺骗消费者进行下单购买。但两罪的构成要件区别也比较突出，与诈骗罪的犯罪构成和侵害的法益相比，虚假广告罪的构成要件不需要认定行为人主观上具有非法占有的目的，而且虚假广告罪侵犯的法益是社会主义市场经济秩序。
在公安机关侦查阶段，办案民警一般会将夸大宣传的行为定性为诈骗犯罪的客观行为表现，推定行为人主观上具有非法占有目的，以诈骗案定性作为侦办方向，这对于不具有非法占有目的的行为人而言非常不利。此时，辩护律师应当在公安机关侦查的过程中根据案件事实和证据，对案件的定性与侦办警察进行沟通，充分发表对案件定性的意见，争取获得办案警察的理解和认可，按照查明的事实进行定性。
最终，本案的公安机关在侦查终结时，以被告人韩某涉嫌虚假广告罪移送审查起诉。
本案涉案金额高达879万余元，如果被定性为诈骗罪，韩某将面临10年有期徒刑以上刑罚，而定性为虚假广告罪，韩某面临的最高刑期只有2年有期徒刑，公安机关侦查阶段准确定性的重要性不言而喻。
二、保健品销售公司涉嫌诈骗，涉案人员是否实施欺诈的销售行为是区分诈骗罪与虚假广告罪定性的关键
在保健品销售公司涉嫌犯罪的案件中，保健品销售公司的员工均被以共同犯罪而涉案，但并非所有单位员工都构成诈骗罪，需要从员工的具体工作岗位分工区分此罪与彼罪。对于直接利用与被害消费者联系，通过“话术”“套路”“下危机”等方式欺骗被害人购买保健品的人员，一般以诈骗罪定罪处罚。但对于只是在公司中制作网页和维护公司的服务器，并上传虚构、夸大产品功效的图片、视频、音频等虚假宣传的行为的工作人员，因这些工作人员并没有直接实施骗取财物的实行行为，没有诈骗的客观行为构成要件，故不能以诈骗罪论处，可以以虚假广告罪定性处罚。
以湛开检公刑诉〔2019〕82号起诉书为例，被告人张某甲、苏某某、王某某、曾某甲、李某乙、韦某某、陈某甲、谭某甲、李某甲涉嫌诈骗罪，于2018年9月21日向检察院移送审查起诉。检察院受理后，已依法告知被告人有权委托辩护人，听取了辩护人的意见，审查了全部案件材料，其间，退回公安机关补充侦查二次，依法延长审查期限二次。
经查，2014年8月至2017年9月期间，本案被告人分别在湛江市某区、湛江某开发区和广州市某区等地设立“广东某文化传播有限公司”、“广东某生物科技有限公司”、“广东某教育咨询有限公司”等作为据点，招聘被告人谭某甲、李某甲负责公司推广部的工作，招聘被告人张某甲、苏某某、王某某、曾某甲、李某乙、韦某某、陈某甲等人负责销售客服工作，通过网络虚假宣传和推广，以提供帮助客户“作法”挽回感情服务、销售减肥产品和提供情感咨询套餐服务等手段骗取客户的钱财，涉案金额共计10004.8539万元。
岗位不一样，所从事的工作内容也不一样，在不成立单位犯罪的情况下，公司内部的工作人员不一定存在犯意的通谋，故不应“一刀切”的对所有涉案人员进行统一定性，应当按照各个员工的客观行为及主观认识进行准确定性，确保罚当其罪，做到罪责刑相适。
最终，检察院认为张某甲等7人应聘后在履职过程中，运用公司制定的“话术”夸大介绍公司规模和实力，虚假介绍公司产品的功效，误导、诱骗客户购买公司产品，骗取客户的钱财，数额巨大，行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。而被告人谭某甲、李某甲应聘后，在负责公司推广部的工作过程中，参与在互联网上创建公司网页，发布文章、案例、图片和公司产品售后好评等虚假广告信息，虚假宣传公司的规模、实力和公司的商品和服务的功效，对消费者误导，致使众多消费者购买了本公司的产品和服务，造成消费者经济损失，均属于情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十二条的规定，犯罪实施清楚，证据确实、充分，应当以虚假广告罪追究其刑事责任。
张某甲与谭某甲都在同一家公司工作涉嫌诈骗罪，但所处的部门和工作内容不一致，所涉及的罪名也不一样，面临的刑罚也有所不同，张某甲可能面临3年以上10年以下有期徒刑刑罚，而谭某甲则面临2年以下有期徒刑刑罚。
三、保健品销售涉嫌诈骗犯罪，变更定性为虚假广告罪后可以适用缓刑
我国《刑法》第七十二条之规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑......
《刑法》第二百二十二条之规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
根据前述规定可知，被指控犯虚假广告罪的被告人符合缓刑适用的法定条件，如果犯罪情节较轻，且有认罪悔罪表现，不会有再犯风险，适用缓刑的概率则大大增加，非常有可能获得缓刑结果。
以（2020）浙0881刑初17号判决书为例，2016年3月至2019年1月期间，娄某、娄某铧及商行员工通过打电话、发传单、顾客推荐等形式，聚集顾客到商行二楼、江山君悦酒店等地参加产品推销会，每次参会人员在20至100多名不等，娄某、娄某铧或者邀请来的厂家工作人员以口头宣讲、播放视频、一对一介绍等方式对产品进行广告宣传，同时采取买一送一或者送二，参与旅游，免费领取米、油、鸡蛋等促销方式诱使参会人员到商行购买产品。娄某利用广告对蒜氨酸、熊胆粉、意达吉牌水机、骨胶原蛋白钙胶囊作虚假宣传，违法所得数额为431497元；娄某铧利用广告对蒜氨酸、意达吉牌水机、骨胶原蛋白钙胶囊作虚假宣传，违法所得数额为424357元。
法院认为被告人娄某、娄某铧的行为已构成虚假广告罪，判决如下：
裁判结果：被告人娄某犯虚假广告罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。被告人娄某铧犯虚假广告罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
结语：2023年最高检司法部全国律协印发十条意见依法保障律师知情权阅卷权会见权等执业权利，其中包括检察机关听取律师意见，应当坚持“能见尽见、应听尽听”原则，充分保障律师向办案部门反映意见的权利。拟决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的，应当在作出决定前征询辩护律师意见。根据前述规定可知，在审查批捕犯罪嫌疑人之前，律师的意见是非常关键，案件定性的走向关乎嫌疑人面临的刑罚轻重，律师的介入宜早不宜迟。