诈骗犯罪

近年来，随着国内打击电信网络诈骗的力度不断加大，从事诈骗的人员在国内的生存空间遭受了空前的打压，东南亚等国家地区借助“得天独厚”的条件，逐渐成为电信网络诈骗活动的“天堂”。国内电信网络诈骗团伙向东南亚等国外整体迁移，同时诱发了数量惊人的偷渡活动，尤其是与缅甸等国接壤的西南边陲地区，成为偷渡活动的重灾区。不少行为人明知国外许诺的高薪与电信诈骗、网络赌博等违法犯罪活动有关，但在金钱诱惑面前沦为资本的奴隶，以至于为了赚快钱而突破法律底线，心存侥幸，以身试法。更有甚者，不仅自己偷渡，还在境外人员的领导操控下，拉拢其他人员偷渡，实施组织偷渡行为，带来更加严重的社会影响。通过偷渡方式往返国内外从事电信诈骗活动，不仅涉嫌诈骗犯罪，且严重妨害国（边）境管理秩序，涉嫌组织他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪。笔者结合司法实践、法律规定及典型案例，对偷渡行为的犯罪定性及有效辩护思路作简要分析，为读者提供参考。

一、偷越国（边）境犯罪的行为定性问题

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）第一条规定，结合实务经验，认定“组织他人偷越国（边）境”的组织行为既包括俗称“蛇头”的领导者对偷渡中介团伙如何组织实施偷渡行为进行整体策划、人员分工、远程指挥等统揽全局的行为，也包括作为团伙分子在首要分子的指挥下，严格执行拉拢、引诱、介绍他人实施偷渡的行为。

换言之，刑法所打击的组织他人偷越国（边）境罪的犯罪人员不一定仅指团伙中的“老大”，而且对团伙中的其他积极参与者也“一视同仁”。组织偷渡活动往往需要周密策划、“里应外合”，每个环节都需要不同的人员相互配合，当行为人与“蛇头”事先共谋，按照商议好的分工各自实施某一行为，共同为了实现组织他人偷渡而努力，则属于共同犯罪，以组织他人偷越国（边）境罪论处。

“偷越”应指不具备合法出入境资格而出入境，侵犯我国国（边）境管理秩序的行为。“偷越”的方法和手段亦多种多样，既有不在规定的口岸、关卡偷越国（边）境，或以假证件或其他蒙骗手段在关口蒙混出入境的，也有骗取出境证件，以所谓的“合法”的形式“非法”越境的。以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务，构成组织他人偷越国（边）境罪。

二、行为人既组织他人偷渡，又亲自参与偷渡的，是否会触犯组织他人偷越国（边）境罪和偷越国（边）罪？又是否会实行数罪并罚？

实务中，有些行为人为了把国内的人员带到国外务工，没有通过正规的途径出境，而是亲自出演“蛇头”角色，全程充当偷渡的组织者、策划者、实施者，带领他人一起采取躲避边检的方式偷渡到国外，由于行为人不仅实施了组织他人偷渡的行为，同时还实施了偷渡行为，最终认定构成两个罪，实行数罪并罚。

例如（2022）豫0203刑初84号判例显示，被告人惠某经李某某介绍，承包在缅甸境内小勐拉的某某国际娱乐公司网架结构工程，2018年11月至2019年8月，被告人惠某组织务工人员陈某、周某、朱某、杜某等人分多次前往缅甸小勐拉某某工地干活，惠某将上列人员分多次偷渡到缅甸境内，直至2020年1月工程完工后，又将上列人员偷渡到国内。另查明，2018年11月至2019年6月，被告人惠某偷渡次数共六次，在往返中缅边境时均未办理护照、签证等出入境手续，构成偷越国（边）境罪。最终，被告人惠某被法院宣判犯组织他人偷越国境罪，犯偷越国境罪，合并后决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三万四千元。

行为人在组织他人偷越国（边）境过程中，由于过失对被组织人员造成重伤、死亡的；或者对被组织人员进行非法拘禁的；或者以暴力、威胁方式妨碍公务的，不以数罪并罚，而是以法定刑升格情形按照一罪处罚，以免出现重复评价。但犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

三、行为人主观上不具备“组织”意识，客观上仅提供帮助行为，是否可以认定为“组织他人偷越国（边）境罪”？

对于普通人而言，偷渡并非易事，而组织他人偷渡则更是一项复杂且庞大的工程。在组织他人偷渡的活动中，一些行为人可能只是为他人偷渡提供了某种帮助，尚未达到组织他人偷渡的“组织”性质，那么，只能根据行为人提供帮助行为的性质来认定其具体罪名。组织他人偷越边境罪的“组织”行为，主要有两种方式：一是领导、策划、指挥他人偷越边境的行为;二是在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。由于组织他人偷越边境犯罪环节较多，参与人员情况复杂，对于拉拢、引诱、介绍三种方式以外的其他协助行为，一般不宜认定为“组织”行为。明知他人存在组织偷渡行为，而专门在网上、贴吧、论坛发布高薪招聘广告，吸引年轻人“外出”务工，以出海淘金的名义引诱他人通过偷渡方式出国，前述具有“组织”性质的行为可以认定为组织他人偷越国（边）境罪。而明知或者怀疑他人组织他人偷越国（边）境，却参与购买、联系、安排飞机、船只、汽车等交通工具，提供运输服务，将非法出境人员送至离境口岸、指引路线，甚至是积极对偷渡人员进行外语培训以应付通关的需要，转交与出境人员身份不符的虚假证件，安排食宿、送取机票等行为，均是为组织他人偷越边境提供帮助，且由于主观目的及行为缺乏组织性，不能认定为组织他人偷越边境罪的共同犯罪，而应认定为运送他人偷越边境罪。

为组织他人偷渡者提供出境证件的行为不一定是以共犯论处，而是以骗取出境证件罪或者其他罪名论处。一些组织者通过虚假证件、虚假目的骗取出境证件，组织偷渡人员从边检关卡进出国门。在这个过程中，提供伪造、变造等虚假证件的行为人是否构成组织他人偷越国（边）境罪呢？根据我国刑法的规定，骗取出境证件罪是指明知他人用于组织偷越国（边）境，而故意为其骗取出境证件的行为。明知他人用于组织偷越国（边）境，而为其骗取出境证件的行为，以骗取出境证件罪定罪处罚。倘若行为人主观上并不明知他人利用骗取的证件从事组织他人偷越国（边）境的，则应当认定为出售出入境证件罪，而非骗取出境证件罪。 

但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，实施组织他人偷越国境犯罪，同时构成骗取出境证件罪的，依照处罚较重的规定处罚。

四、组织他人偷越国（边）境犯罪的有效辩护思路及重点内容

在组织他人偷越国（边）境罪案中，影响量刑的情形很多，在制定辩护策略和思路时，关键要考量行为人的身份地位、组织偷渡的次数和人数、非法获利数额、是否存在其他违法犯罪行为等情节。

组织他人偷越国（边）境案一般为多人共同犯罪，同案人员中有主导者、指挥者，这类人员通常会被认定为主犯，而被支配者、执行命令者则会被认定为从犯，根据罪责刑原则，应当对从犯从轻、减轻处罚。因此，根据行为人在犯罪活动中所处的地位，起到的作用，准确区分主、从犯认定，是有效辩护的重点关注方向。

《解释》第一条第二、三款规定：组织他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为刑法第三百一十八条第一款第（二）项规定的“人数众多”；违法所得数额在二十万元以上的，应当认定为刑法第三百一十八条第一款第（六）项规定的“违法所得数额巨大”...在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处；具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。

根据上述规定以及结合司法实践，笔者认为该类案件进行有效辩护，应该仔细查阅案卷中被组织偷渡的人数与组织的次数的证据材料，以及违法所得数额的计算依据、证据材料来源，提出合理的质证意见；若证明组织偷渡次数、人数、违法所得等证据材料存在疑问，则不能作为认定“情节严重”的证据使用。且在偷渡过程中被查获的情形属于犯罪未遂，不应以既遂的次数计入犯罪既遂的数量，应该以未遂犯进行从轻、减轻处罚。

认罪认罚从宽制度适用以来，很多涉案情节较轻，具有自首、坦白、退赃、认罪悔罪等法定从宽处罚情节的行为人，在检察院审查起诉阶段也能够获得不错的量刑建议，甚至获得酌定不起诉的结果。

总而言之，在制定辩护策略和思路时，应当全面考量行为人犯罪时主观故意、客观行为、犯罪情节以及犯罪形态，到案后的认罪悔罪表现等整体因素，综合审查、全面判断，才能作出既符合法律规定，又兼顾行为人合法利益最大化的辩护思路。