实务操作

不少东南亚国家、地区的人员采取偷渡方式到珠三角地区打工，偷渡人员在国内工作、活动期间必然存在交通运输需求，实名认证不是特别严格完善的顺风车、网约车等交通工具成了首选。此时，提供运输服务的司机是否构成组织他人偷渡或者运送他人偷渡罪？笔者认为重点应当对司机的主观认识进行考察，排除明知乘坐人员系准备、正在实施偷渡行为的可能。笔者以近期办理的案件为例，为大家分析此类案件如何有效辩护。

【基本案情】

张某是珠三角地区的一名网约车司机，主要从事顺风车业务，一天，张某在某信群里接到了一个车友的转单，运送几名越南人从广东到广西，张某没有多想，把人拉到广西后被当地警方抓获。因其运送的人员涉嫌实施偷渡回越南，张某涉嫌组织他人偷越国（边）境罪被刑事立案追诉。

【辩护思路分析】

1.不知者无罪。出租车、顺风车、网约车司机从事的是一项中立性的服务经营活动，运输服务本身是合法行为，不构成任何犯罪。但如果司机在明知他人正在、准备实施偷渡犯罪，并为其犯罪提供运输服务，此时，司机提供的运输服务行为就突破了中立的状态，变成了“帮凶”性质，因而具有了苛责的理由。

反言之，司机在提供运输服务时，不知道乘客乘坐车辆赶赴边境的目的是为了实施偷渡行为的，即便该乘客真的在实施偷渡准备或者即将实施偷渡行为，也不能因司机提供了运送行为而客观定罪，处罚司机。

就案例而言，即便张某明知运送的乘客是越南人，也不能说明其明知乘车的越南人即将或者正在实施偷渡行为。张某称自己听到乘客说的语言不是普通话，疑似越南语，知道乘客是外国人。

笔者认为，仅知道乘客是越南人是不足以推定司机明确知道乘客正在、准备实施偷渡行为。众所周知，越南人可能是持有护照正常出入国境的人员，也可能是无证非法出入国境的人员，越南人的外观特征并不代表其一定会实施偷渡行为，那么为越南人提供运输服务，就不属于为其实施偷渡提供帮助。

另外，明知乘客系非法滞留的“三非”人员，不等于为“三非”人员提供运输服务构成犯罪。公诉机关认为，只要司机知道其运输的乘客系非法滞留的外国人，就应当知道其可能存在偷渡的嫌疑，如果仍然运送该类人员就属于“明知故犯”。

笔者认为，“三非”人员不意味着时刻为偷渡出境准备着，在国内的“三非”人员也会存在合法的交通运输需求，因此，搭载“三非”人员不等于运送了准备、正在实施偷渡的人员，更不可能构成运送他人偷越国（边）境罪。作为网约车、出租车司机，并没有义务对乘车的人员身份、是否属于“三非”人员进行核查，因此，不能以“应当知道”作为理由推定司机“明知故犯”。

2.重罪与轻罪的认定。组织他人偷越国（边）境罪的法定基准刑是二年以上七年以下有期徒刑，法定升格刑最高可达无期徒刑；运送他人偷越国（边）境罪的基准刑是五年有期徒刑以下刑罚，最高刑为十年有期徒刑。由此可见，前者相对于后者来说属于重罪。如果行为人在案件中没有与组织者存在通谋，或者明知乘客系正在、准备实施偷渡，没有拉拢、介绍、引诱等行为，仅提供了运输服务，则应按照运送他人偷越国（边）境罪定罪量刑。

区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪的关键在于判断行为是否具有组织性。

组织他人偷越边境罪的“组织”行为，主要有两种方式：

一是领导、策划、指挥他人偷越边境的行为；

二是在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。

由于组织他人偷越边境犯罪环节较多，参与人员情况复杂，对于拉拢、引诱、介绍三种方式以外的其他协助行为，一般不宜认定为“组织”行为。明知他人组织他人偷越边境，专门在网上、贴吧、论坛发布高薪招聘广告，吸引年轻人“外出”务工，以出海淘金的名义引诱他人通过偷渡方式出国，具有“组织”性质的行为可以认定为组织他人偷越国（边）境罪。

而明知他人组织他人偷越国（边）境，却参与购买、联系、安排飞机、船只、汽车等交通工具，提供运输服务，将非法出境人员送至离境口岸、指引路线，甚至是积极对偷渡人员进行外语培训以应付通关的需要，转交与出境人员身份不符的虚假证件，安排食宿、送取机票等行为，均是为组织他人偷越边境提供帮助，且由于主观目的及行为缺乏组织性，不能认定为组织他人偷越边境罪的共同犯罪，而应认定为运送他人偷越边境罪。

3.犯罪形态的认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定：“以组织他人偷越国(边)境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国(边)境人员，策划、安排偷越国(边)境行为，在他人偷越国(边)境之前或者偷越国(边)境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国(边)境罪(未遂)论处;具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。”根据我国《刑法》第二十三条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。组织他人偷渡、运动他人偷渡案发原因大部分是发生在实施偷渡过程中，如果并未完成跨越国（边）境，应认定为未遂犯。案例中的张某所运送的人员在准备偷渡的过程中被抓获，如果认定构成犯罪，属于犯罪未遂。

4.犯罪情节的认定。根据《刑法》对组织他人偷越国（边）境罪的法定刑升格条件可知，偷渡集团的首要分子、组织偷渡的人数、被组织的人员伤亡情况、被组织人员是否被限制人身自由、组织者是否存在暴力抗拒检查、违法所得数额是否巨大等均作为量刑的考量因素。实务中，如果侦办机关无法收集到足够的证据认定行为人前述情节达到法定刑升格条件的，则不能轻易以口供定罪量刑。

5.其他从轻、减轻量刑情节。偷渡并不是一件轻而易举的事，绝大部分偷渡都需要不同人员进行配合，因此，偷渡案中的人员众多，在定罪量刑时应区分地位作用大小认定主、从犯，被认定为从犯的，应当从轻、减轻处罚。另外，在案发前，可以通过自首获得从宽处罚的机会，在到案后可以通过如实供述、认罪认罚、退赃、立功等表现，尽可能争取获得从宽处罚的结果。

当前我国人口出现负增长的情况下，劳动力市场也出现了缺口，东南亚等国家的廉价劳动力流入国内在某种程度上缓解了企业的用工压力，此类偷渡人员对社会的影响和危害有限，是否需要动用刑法对此类偷渡人员、运送人员进行规制与调整，值得商榷。笔者认为，可以考虑从行政处罚的层面对于初次违法运送偷渡人员的行为人进行教育、警告处罚，更符合处罚的梯度性，做到罚当其罪。