实务操作

接受余女士的委托后，我们的首要工作是着手收集证据。

本案的事实是清楚的，但律师的工作务求严谨，所陈述的事实必须来源于客观证据。为此，我们专门制作了证据材料清单，包括房屋所有权证、购房合同、支付凭证、贷款合同、贷款结清凭证、不动产登记信息查询结果等，请当事人按照清单提供证据材料。

完成证据的收集工作，第二步就是根据客观证据梳理案件事实。这样做的好处是可以形成一个时间轴，按照时间脉络清晰地反映出房产形成的时间、购房资金的来源以及余某的配偶李某参与非法集资的时间。按照时间线界分，房产形成于李某参与非法集资之前，是合法财产。

在梳理完事实以后，接下来才是最核心的文书准备工作。涉案财产执行案件，需要准备的文书主要是《执行异议申请书》。执行异议申请，一方面是要陈述客观事实，一方面是基于事实的法律论证，以阐明我方提出异议的法理基础。本案的核心争议在于执行标的是否属于涉案财产，不属于涉案财产的，能否适用“责令退赔”执行合法财产。

我们基于以上两点提出了如下抗辩：

第一，关于执行标的是否属于涉案财产的问题。执行标的系申请人余某与李某共同共有的房产，该财产权利形成于2003年，形成于李某2013年参与非法集资活动之前，根据《刑事诉讼法》以及《防范和处置非法集资条例》的相关规定，属于非涉案财产，不应纳入执行范围。

第二，关于是否能够适用“责令退赔”执行合法财产的问题，这其实才是我们最担心的。所谓“责令退赔”，是指对于已执行违法所得、涉案财物仍不足赔偿被害人损失的部分，责令被告人以合法财产对被害人继续赔偿。“责令退赔”通常适用于案件的主犯。对于“责令退赔”的规定是否合理、如何掌握退赔的界限，我们在此不做探讨。但现实的问题是，李某虽然参与非法集资的时间不长，但可能由于负责财务工作的缘故，被定性为主犯，判决书中明确适用“责令退赔”。这或许是李某名下合法财产被纳入执行的主要原因。

虽然法律有规定，但如何释法，才是一名法律工作者的最核心职业素养，无论法官或是律师。针对这一问题，我们选择从“罪责刑相适应”以及房产系余某唯一住房的双重角度展开抗辩。

罪责刑相适应，是刑法的基本原则。一个人即便犯了罪，但因犯罪产生的刑事责任应当与他所受到的刑事制裁与处罚相匹配，过轻或过重都是不恰当的司法评价。我们经常看到，司法的具象化是一架天平，这在刑事司法中其实是很形象的，天平的一端是罪行，另一端是责任，只有二者均衡天平才不会倾斜，而这种平衡的状态，就是罪责刑相适应。

虽然李某非法集资的案件并不是由我们团队办理，但为了查明事实，我们还是让余某联系已经在监狱服刑的李某，让其将《刑事判决书》尽快寄给我们，以便于我们查清李某参与非法集资案件的具体情况。通过判决书上采信的证据以及认定的事实，我们发现，李某实际上只在2013-2014年担任了一年多的财务负责人，为集资的业务模式进行了一些谋划，前后领取了约几十万的薪水，便由于健康原因离职了。后续在2014-2018年公司非法集资的事情与李某没有太多干系。

但李某因这段经历被认定为集资诈骗的主犯，判处了十三年有期徒刑，处三十万罚金。这样比对起来，李某的罪行与其承担的责任之间就出现了是否平衡的微妙关系。我们认为，李某本质上只是为公司打工的一般职员，不是发起人或老板，没有直接参与非法吸收公众存款的工作，仅仅打工一年领取了几十万的劳动报酬。相对于其社会危害性，对李某判处十三年的重刑以及数十万的罚金已经可以抵偿其行为带来的危害。案件执行阶段，执行机关已经执行了李某银行卡内的数十万元现金。从“谁犯罪谁受益”的角度来看，如果此时再适用“责令退赔”执行李某与余某名下唯一的价值数百万元的合法房产，显然刑罚已经超过了罪责，司法的天平向刑罚倾斜，罪责刑不再相适应。

此外，经查询确认，余某与李某名下仅有这一套房产。参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，执行标的系被执行人本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋的，人民法院在执行过程中应当慎重考量。如果执行该房产，必然导致已经退休近十年的余某流离失所，会引发新的社会矛盾。

执行异议申请与听证，意料之外的驳回理由

在完成证据收集、事实梳理、法理论证等一些列基础工作后，我们的《执行异议申请书》也顺利完成。接下来要做的，就是提出异议了。

执行案件通常会拖延许久，这是无奈的司法现实，我们也未能幸免。从提交执行异议到召开执行异议听证会，经过了近一年半的时间。其间我们曾多次与H市中级人民法院的执行庭法官沟通，法官也认可我们提出的抗辩理由，认可房产是合法财产，并主动找到刑庭李某案的主审法官，问询法官意见，以及是否可以针对执行标的对原审判决书进行更改，得到的是原审法官的否决，这也在我们意料之中。

漫长的等待后，我们终于等到了中院执行庭召开听证会的通知。执行异议的听证会，是执行异议过程中的重要程序。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”听证是当事人、代理人向法官当面陈述异议理由的机会。由于这起执行案件确有很大的争议，且执行法官也认可我们的观点，我们对此次听证抱有很大希望，但结果却出人意料。

听证会当日，我们发现，审查异议的法官并非执行庭法官，也并非我们一直沟通的那位法官。询问后得知，H市中院的执行庭并不负责对执行异议的审查程序，在职能划分上由审判监督庭负责具体审查。也就是说，负责听证的三位法官实际上并不负责执行工作，可能对案件的具体情况也不甚了解。这让我有了不好的预感。

果不其然，当日对执行异议的听证可谓是“走过场”。在我陈述完异议理由、阐述完支持观点的证据以后，法官并未予以直接回应，而是反问我是否看过原审的《刑事判决书》。我回答看过了，于是法官似乎松了一口气，告诉我“这个案件不属于执行异议审查的范围，因为判决书上已经写了要执行这套房产，你们认为不应该执行就是对判决实体的异议，应当直接去申诉。判决书的判项我们是无权更改的”。听了这个理由我简直哭笑不得，这算是什么理由？如果这也能算驳回异议的理由，那么执行异议程序的设置又有何意义？我不接受这样敷衍式的回复，据理力争，无果，便表示我们会提起行政复议。

执行异议复议与听证，兼具理性与感性，收获公平与正义

在听证会后不久，H市中院便裁定驳回了异议申请，理由与听证会时回复我的一致，认为不属于异议审查范围。这样一来，申请复议便不可避免了。

收到裁定后便马不停蹄开始了复议的准备工作。鉴于H市中院那雷人的驳回理由，我们首先有针对性地进行了回应。

中院的驳回理由看起来冠冕堂皇，实际上是偷换了概念。我们首先对这一观点进行了斧正。我们提出异议的对象，是中院出具的针对执行标的的第xx号《执行裁定书》，而不是对《刑事判决书》提出异议，所以向执行机关提出执行异议申请在程序上并无问题。

在法律层面，我们的理据就更加充分了。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条：“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。”

而《民事诉讼法》第二百二十五条（现第二百三十二条）规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

这两条法律规定确立了刑事涉案财产同样适用执行异议审查制度。我国以《民事诉讼法》以及相关司法解释确立执行异议审查制度，就是为了查漏补缺，在执行过程中守住底线，防止因不当执行对利害关系人、案外人造成权益侵害。因此，H市中院以“实质上是对生效的刑事判决的否定，而生效判决正确与否，不属于执行异议程序的审查事项”为由驳回异议请求是不能成立的。

执行异议的复议申请以及相关材料邮寄到了省高级人民法院。很快，我们收到了召开听证会的通知。

省高院的听证会由高院执行庭法官主持召开。为了让听证会达到更好的效果，我也请当事人余某一同参加听证，并当庭向法官“陈情”。这么做的理由在于，作为自己一辈子的积蓄换来的安身立命之所，在人到晚年之际，下半生唯一的保障将因为司法天平不合理的倾斜而失去，这种发自内心的情绪，只有当事者可以充分表达。

于是乎，除了摆事实、讲证据、谈法理之外，当庭的“陈情”便成了本次听证的重要环节。

听证会上，我作为代理人先进行了第一轮发言，把中院的驳回理由为何不能成立以及标的房产为何不应执行进行了具体阐述。高院的法官并未再发表类似于“不属于异议审查范围”的言论，让我宽慰不少。随后便是当事人的发言。当事人其实并没有准备发言稿，我也没有交代其如何发言，只是告知她表达自己的感受即可。当事人的确表达了压抑在内心许久的情绪，失去唯一住房的恐惧、无故被牵连的愤懑、下半生流离失所的担忧以及感到司法不公的无奈，五味杂陈，让人感同身受。

在当事人发言完毕后，我作为代理人，或是作为一个旁观者，又进行了补充陈情：“申请人余某已经60岁，退休有十年时间，这套房产是余某赖以养老的主要财产，也是余某和女儿赖以生存的基本保障。

虽然李某构成犯罪，但余某和其女儿是无辜的，如果现在执行这套房产，会导致余某和女儿无家可归，且以余某微薄的收入是不可能再在北京购买房产的，余某一个月4000余元的退休金，在北京租房都很困难。失去这套房会让余某晚年流离失所，生活失去基本保障。

我们恳请法庭能够秉持宽严相济的刑事政策以及罪责刑相适应的刑法原则，挽救一个支离破碎、奄奄一息的家庭，驳回原执行裁定，对标的房产不予执行。”

我与当事人在发言的过程中，也在刻意强调这套房产是余某名下的唯一房产。这也成功引起了法官对这一问题的关注，在发言完毕后向我们询问是否名下唯一房产。我们早已准备了不动产信息查询结果告知单，这一问题得以当庭核实。

听证会结束后没多久，我们收到了省高院的裁定书，令人欣慰的是，省高院裁定撤销原中级法院做出驳回异议请求的裁定，理由是中级法院“未对异议事项予以查明，即认为异议请求不属于执行异议程序的审查事项，径行裁定驳回申请人的异议，属事实认定不清，适用法律不当。”

办案感悟

历经两年时间，也可谓一路坎坷。执行异议困难重重，可谓道阻且长。希望执行异议程序能够不断完善，尤其在刑事涉案财产的异议中，能够发挥更多实质性的作用，而不仅仅是形式上的异议审查。