张春律师：保健品诈骗案件，关于诈骗数额的7大有效辩点
【导语】本文我们一起看看行为人涉保健品诈骗案件中，诈骗金额是如何计算?在数额认定上，哪些金额可以扣除?【正文】1.案发前退还的涉案金额应当予以扣除根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。”以罗某某等人集资诈骗罪为例，罗某某等人通过某某养老公司招聘业务员以发放传单、免费请吃饭、参观虚假的养老基地等方式进行公开宣传，虚构缴纳会员费可享受旅游、度假、养老及保健品折扣等事实，并承诺每月定期支付2.5%的利息，到期还本付息，以引诱老年客户进行投资。涉案金额354万元。该案在立案之前罗某某退还了9.9万元的利息给集资参与人，一审并未扣除，审计报告也未进行扣减。后来一审判决后，检察院抗诉：“一审法院虽然在一审判决中认定了上述事实，但在计算被告人罗某某的犯罪金额时，未将上述已返还的利息予以扣除。故罗某某实际骗取数额为344.425元，一审法院将被告人罗某某已经返还给集资参与人的9.9万元利息一并计入被告人诈骗犯罪金额系事实认定错误。”同时罗某某也以该理由上诉。最终二审法院认为：“案发前其已付利息9.9万元应在一审法院认定罗某某集资诈骗犯罪金额中予以扣除”，案件得以从轻改判。2.重复计算的金额应当予以扣除如前所述：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算”。由此可见，在集资诈骗罪案件中，对于重复计算的金额，辩护人应当及时提出进行扣减的方案在陈某某等人保健品诈骗案件中。原审判决认定上诉人陈某某伙同胡某骗取被害人梁某、关某882500元。经查，梁某在报案时提供了6张收据和1张银行卡取款业务回单，涉及金额共计882500元。梁某提供的6张收据所涉及的金额共计832500元，其中有1张是吴某认购广东××食品有限公司验资款150000元的收据，梁某提供的1张银行卡取款业务回单显示关某个人账户向陈某某个人账户转账50000元。二审审理期间查明，梁某、关某认购的额度是210万元，其实际交给陈某某的投资款是30%的认购额度加按认购额度的5%算的管理费共735000元，陈某某退了部分认缴金额给梁某、关某，另外还有30多万认缴金额和按认购额度210万元的5%算的管理费没有退。吴某通过梁某的介绍认购的额度是500000元，陈某某已经退还吴某交的30%的认购额度即150000元，吴某的实际损失只有按认购额度的5%计算的管理费2.5万元。根据陈某某的银行账户流水显示，陈某某于2014年7月2日向关某的个人账户转账300000元，向吴某的个人账户转账150000元。故梁某提供的6张收据涉及的金额832500元中应扣减陈某某在案发前已经退还给关某、吴某的450000元。梁某在报案时提供的一张银行取款业务回单上显示关某账户向陈某某账户转账的50000元是梁某、关某交给陈某某的认缴金额的一部分，该笔款项已被包含在收据的金额中，不应重复算入梁某、关某被骗的数额。综上，陈某某伙同胡某虚构项目骗取被害人梁某、关某382500元。在二审期间经过扣减后，陈某某得以轻判。3.购买保健品的成本应当进行扣除关于犯罪成本是否要进行扣除，在实务判例中出现不同的判法，有判决认为：1)购买保健品的成本，属于实施诈骗的犯罪成本，不应当扣除。如刘某某等人涉嫌保健品诈骗案件中，法院认为：被告人刘某某等人虚构事实、隐瞒真相，以非法占有为目的向被害人出售鱼油，以此作为骗取钱财的工具，故该鱼油应作为犯罪成本，不能从犯罪数额中扣除。【(2018)苏1091刑初189号】2)购买保健品的成本应当扣除，赠品的成本属于犯罪成本不应当扣除。如周某某等人涉嫌保健品诈骗案件中，周某某等人先后在烟台市**区某某大酒店、某某宾馆等处，假冒“家庭某某报”、“中国诚信某某联合协会”等名义，谎称保健食品“某某清胶囊”、“康某某片”和“某某天福胶囊”具有治病功效，诱骗张桂某、徐某、于会等128名老年人高价购买“某某天福胶囊”等保健产品。法院认为：公诉机关根据有利于被告人的原则已在犯罪总额中扣除了购买保健品的成本价格;另外，赠品属骗取老年人财物的犯罪工具，该部分成本不应在犯罪总额中予以扣除。【(2019)鲁0602刑初111号】还有莫某1等人涉保健品诈骗案件中，法院认为：“公诉机关指控莫某1、代某1、杨某某、胡某某、王某、代某2、张某1、肖某、莫某2、张某2、代某3犯诈骗罪罪名成立，但指控数额不当，应予纠正。公诉机关指控被告人共销售三九九港蜂胶62份、犯罪数额为147560元，经查，从在卷证据证实，被告人每份三九九港蜂胶进价480元，该款应从犯罪金额中扣除。”【(2015)汉刑初字第232号】张律师赞同第二种观点，认为购买保健品的成本应当予以扣除。而对于赠品，如果涉案公司赠送的是从正规厂家购买的，消费者对产品的功效是知情且有需求的情况下，张律师认为，购买赠品所产生的金额也应当从诈骗数额中进行扣除。4.退货退款的金额应当进行扣除根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》“即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”也就是说，如果涉案的公司为被害人设置了退货退款的售后通道，同时也安排相应的人员对退货退款的产品进行了跟进和处理，那么按照以上的答复，对于已经退的货物是应当从诈骗数额中进行扣除的。在陈某某涉保健品诈骗案件中，法院认为“本案查获了陈某1用于记录集团成员每天诈骗所得及每月工资、提成、奖金等情况的账本，该账本系犯罪过程中形成的客观证据。在案被害人陈述、转账记录与当日账本记载的诈骗获利情况大部分能够相互印证，各被告人供述工资情况及支付宝、微信账户明细也与账本中反映的工资数额基本一致，对于其中部分不一致的，从存疑有利于被告人原则未作为诈骗数额起诉，账本中记录有退货金额的也予以剔除。”【(2021)赣0302刑初150号】5.未参与犯罪期间发生的交易，不应当由行为人承担共同犯罪的人员对在涉案公司工作期间对犯罪金额承担责任，而在认定诈骗数额时是按照共同诈骗的整体数额认定还是各自实际参与的数额认定，就需要进一步讨论。对于涉案公司的发起人或者高层管理人员属于主犯，对整体的涉案数额承担责任的，这在实务中没有什么争议。但是对于普通员工属于从犯，对于从犯是按照其参与诈骗期间的数额决定对其适用适当的刑罚。对于没有入职前或者离职后所产生的犯罪金额是不应当承担责任的，比如股东退股，高管离职等所发生的交易是不承担刑事责任的。当然这里的股东有些是挂名股东，挂名股东的身份有些是被亲人或者朋友冒用的，那么这种自然就不会承担刑事责任，但是如果知晓他人用于实施犯罪还提供“股东”的身份，那就可能构成帮助犯了。有些股东会被指控是主犯，但是没有实际参与管理，其作用地位都较小，此时可以做从犯的辩护。比如李某等人涉保健品诈骗案件中，该犯罪人员称先后加入郭瑞组织的所谓“中国人民解放军第四军医大学第三产业部”诈骗团伙，将低价购买的欣倍舒、辅酶Q10等保健品冒充为能治疗老年人心脑血管疾病的药品，李某1其在3月底请了六、七天假，法院认为：“被告人李某2013年4月2日离开南阳，没有参与当日的诈骗行为，故当日的诈骗犯罪数额5120元，应当予以扣除。”【(2014)湖刑初字第63号】还有刘某某等人涉保健品诈骗案件,，法院认为：“根据相关答复精神，案发前已被追回的被骗款额应从诈骗犯罪数额中扣除，从被害人陈某丁、张某陈述中反映的情况看，他们当时所被骗取的人民币18640元及200元在案发前即已退还，故这二被害人的被骗金额应从认定的诈骗总额中扣除，而对于案发后退货的则只能作为从轻处罚情节在量刑时予以考虑，起诉书认定的各被告人的犯罪金额计算有误，在判决书中予以更正...第四，被告人邹某某于2018年5月3日至8日间确实出差在外，未参与五月第一场、第二场会期的整个过程，故认定其诈骗的总金额应扣除起诉书第1至2起的诈骗金额。”【(2018)苏0413刑初629号】6.无法查实的金额不应当计入涉案金额在涉保健品诈骗类案件中，通常会提取与涉案公司有关的账户、流水、订单记录、电子数据等进行统计或做审计，但是也有一些是没有做审计的，因为根据在案的证据比较难以认定。此时司法单位会引用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条明确:办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。从证据的角度来说，该司法解释是用“推定”的原则进行认定的，因此就需要辩护人重点审查“查证属实”的证据是否都是涉案的金额，如果不是涉案金额，就要予以剔除。7.正常销售的商品应当和销售涉案保健品的金额区别对待在一些案件中，涉案公司不仅是销售保健品，在销售保健品的同时还可能搭售其他的正规商品，那么对于这种情形，张律师认为对于正常销售商品的价格是应当予以扣除的。比如在于某某等人涉保健品诈骗案件中，法院认为：“犯罪数额的认定本案中认定犯罪数额的基础数额有两部分组成，第一部分是两公司的销售记录，该销售记录通过两公司使用的管理系统在对应的服务器上提取，以EXCEL表格的形式存储。第二部分是从邮政、顺丰等快递公司提取的快递单结算清单。上述二部分记录由公安机关依法及时采集，客观记载了两家公司的每一位话务员向被害人推销“收藏品”的情况，包含被害人的基本信息、订单金额、订单状态、快递单号、下单员工等及每笔快递的快递单号和收款情况。根据证人的证言所述相关单据决定话务员的提成收益等作用，其真实、准确性可予认定。将两组数据比对，可以基本确定本案每一个话务员的诈骗数额。为了确保数额的精确性，在此基础上，结合被告人和部分被害人的言词证据，根据诈骗使用的“收藏品”特征、每笔诈骗的数额特征和连续诈骗数额递增的规律，对认定的诈骗数额做进一步核实和筛选，本着有利于被告人的原则，剔除掉其中属于或者有可能属于正常商品销售及所谓退货的部分，从而最终确定诈骗数额。”【(2016)沪0116刑初741号】
【导语】
本文我们一起看看行为人涉保健品诈骗案件中，诈骗金额是如何计算?在数额认定上，哪些金额可以扣除?
【正文】
1.案发前退还的涉案金额应当予以扣除
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。”
以罗某某等人集资诈骗罪为例，罗某某等人通过某某养老公司招聘业务员以发放传单、免费请吃饭、参观虚假的养老基地等方式进行公开宣传，虚构缴纳会员费可享受旅游、度假、养老及保健品折扣等事实，并承诺每月定期支付2.5%的利息，到期还本付息，以引诱老年客户进行投资。涉案金额354万元。
该案在立案之前罗某某退还了9.9万元的利息给集资参与人，一审并未扣除，审计报告也未进行扣减。后来一审判决后，检察院抗诉：“一审法院虽然在一审判决中认定了上述事实，但在计算被告人罗某某的犯罪金额时，未将上述已返还的利息予以扣除。故罗某某实际骗取数额为344.425元，一审法院将被告人罗某某已经返还给集资参与人的9.9万元利息一并计入被告人诈骗犯罪金额系事实认定错误。”同时罗某某也以该理由上诉。最终二审法院认为：“案发前其已付利息9.9万元应在一审法院认定罗某某集资诈骗犯罪金额中予以扣除”，案件得以从轻改判。
2.重复计算的金额应当予以扣除
如前所述：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算”。由此可见，在集资诈骗罪案件中，对于重复计算的金额，辩护人应当及时提出进行扣减的方案
在陈某某等人保健品诈骗案件中。原审判决认定上诉人陈某某伙同胡某骗取被害人梁某、关某882500元。经查，梁某在报案时提供了6张收据和1张银行卡取款业务回单，涉及金额共计882500元。梁某提供的6张收据所涉及的金额共计832500元，其中有1张是吴某认购广东××食品有限公司验资款150000元的收据，梁某提供的1张银行卡取款业务回单显示关某个人账户向陈某某个人账户转账50000元。二审审理期间查明，梁某、关某认购的额度是210万元，其实际交给陈某某的投资款是30%的认购额度加按认购额度的5%算的管理费共735000元，陈某某退了部分认缴金额给梁某、关某，另外还有30多万认缴金额和按认购额度210万元的5%算的管理费没有退。吴某通过梁某的介绍认购的额度是500000元，陈某某已经退还吴某交的30%的认购额度即150000元，吴某的实际损失只有按认购额度的5%计算的管理费2.5万元。根据陈某某的银行账户流水显示，陈某某于2014年7月2日向关某的个人账户转账300000元，向吴某的个人账户转账150000元。故梁某提供的6张收据涉及的金额832500元中应扣减陈某某在案发前已经退还给关某、吴某的450000元。梁某在报案时提供的一张银行取款业务回单上显示关某账户向陈某某账户转账的50000元是梁某、关某交给陈某某的认缴金额的一部分，该笔款项已被包含在收据的金额中，不应重复算入梁某、关某被骗的数额。综上，陈某某伙同胡某虚构项目骗取被害人梁某、关某382500元。在二审期间经过扣减后，陈某某得以轻判。
3.购买保健品的成本应当进行扣除
关于犯罪成本是否要进行扣除，在实务判例中出现不同的判法，有判决认为：
1)购买保健品的成本，属于实施诈骗的犯罪成本，不应当扣除。如刘某某等人涉嫌保健品诈骗案件中，法院认为：被告人刘某某等人虚构事实、隐瞒真相，以非法占有为目的向被害人出售鱼油，以此作为骗取钱财的工具，故该鱼油应作为犯罪成本，不能从犯罪数额中扣除。【(2018)苏1091刑初189号】
2)购买保健品的成本应当扣除，赠品的成本属于犯罪成本不应当扣除。如周某某等人涉嫌保健品诈骗案件中，周某某等人先后在烟台市**区某某大酒店、某某宾馆等处，假冒“家庭某某报”、“中国诚信某某联合协会”等名义，谎称保健食品“某某清胶囊”、“康某某片”和“某某天福胶囊”具有治病功效，诱骗张桂某、徐某、于会等128名老年人高价购买“某某天福胶囊”等保健产品。法院认为：公诉机关根据有利于被告人的原则已在犯罪总额中扣除了购买保健品的成本价格;另外，赠品属骗取老年人财物的犯罪工具，该部分成本不应在犯罪总额中予以扣除。【(2019)鲁0602刑初111号】
还有莫某1等人涉保健品诈骗案件中，法院认为：“公诉机关指控莫某1、代某1、杨某某、胡某某、王某、代某2、张某1、肖某、莫某2、张某2、代某3犯诈骗罪罪名成立，但指控数额不当，应予纠正。公诉机关指控被告人共销售三九九港蜂胶62份、犯罪数额为147560元，经查，从在卷证据证实，被告人每份三九九港蜂胶进价480元，该款应从犯罪金额中扣除。”【(2015)汉刑初字第232号】
张律师赞同第二种观点，认为购买保健品的成本应当予以扣除。而对于赠品，如果涉案公司赠送的是从正规厂家购买的，消费者对产品的功效是知情且有需求的情况下，张律师认为，购买赠品所产生的金额也应当从诈骗数额中进行扣除。
4.退货退款的金额应当进行扣除
根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》“即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”也就是说，如果涉案的公司为被害人设置了退货退款的售后通道，同时也安排相应的人员对退货退款的产品进行了跟进和处理，那么按照以上的答复，对于已经退的货物是应当从诈骗数额中进行扣除的。
在陈某某涉保健品诈骗案件中，法院认为“本案查获了陈某1用于记录集团成员每天诈骗所得及每月工资、提成、奖金等情况的账本，该账本系犯罪过程中形成的客观证据。在案被害人陈述、转账记录与当日账本记载的诈骗获利情况大部分能够相互印证，各被告人供述工资情况及支付宝、微信账户明细也与账本中反映的工资数额基本一致，对于其中部分不一致的，从存疑有利于被告人原则未作为诈骗数额起诉，账本中记录有退货金额的也予以剔除。”【(2021)赣0302刑初150号】
5.未参与犯罪期间发生的交易，不应当由行为人承担
共同犯罪的人员对在涉案公司工作期间对犯罪金额承担责任，而在认定诈骗数额时是按照共同诈骗的整体数额认定还是各自实际参与的数额认定，就需要进一步讨论。对于涉案公司的发起人或者高层管理人员属于主犯，对整体的涉案数额承担责任的，这在实务中没有什么争议。
但是对于普通员工属于从犯，对于从犯是按照其参与诈骗期间的数额决定对其适用适当的刑罚。对于没有入职前或者离职后所产生的犯罪金额是不应当承担责任的，比如股东退股，高管离职等所发生的交易是不承担刑事责任的。
当然这里的股东有些是挂名股东，挂名股东的身份有些是被亲人或者朋友冒用的，那么这种自然就不会承担刑事责任，但是如果知晓他人用于实施犯罪还提供“股东”的身份，那就可能构成帮助犯了。有些股东会被指控是主犯，但是没有实际参与管理，其作用地位都较小，此时可以做从犯的辩护。
比如李某等人涉保健品诈骗案件中，该犯罪人员称先后加入郭瑞组织的所谓“中国人民解放军第四军医大学第三产业部”诈骗团伙，将低价购买的欣倍舒、辅酶Q10等保健品冒充为能治疗老年人心脑血管疾病的药品，李某1其在3月底请了六、七天假，法院认为：“被告人李某2013年4月2日离开南阳，没有参与当日的诈骗行为，故当日的诈骗犯罪数额5120元，应当予以扣除。”【(2014)湖刑初字第63号】
还有刘某某等人涉保健品诈骗案件,，法院认为：“根据相关答复精神，案发前已被追回的被骗款额应从诈骗犯罪数额中扣除，从被害人陈某丁、张某陈述中反映的情况看，他们当时所被骗取的人民币18640元及200元在案发前即已退还，故这二被害人的被骗金额应从认定的诈骗总额中扣除，而对于案发后退货的则只能作为从轻处罚情节在量刑时予以考虑，起诉书认定的各被告人的犯罪金额计算有误，在判决书中予以更正...第四，被告人邹某某于2018年5月3日至8日间确实出差在外，未参与五月第一场、第二场会期的整个过程，故认定其诈骗的总金额应扣除起诉书第1至2起的诈骗金额。”【(2018)苏0413刑初629号】
6.无法查实的金额不应当计入涉案金额
在涉保健品诈骗类案件中，通常会提取与涉案公司有关的账户、流水、订单记录、电子数据等进行统计或做审计，但是也有一些是没有做审计的，因为根据在案的证据比较难以认定。此时司法单位会引用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条明确:办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。
从证据的角度来说，该司法解释是用“推定”的原则进行认定的，因此就需要辩护人重点审查“查证属实”的证据是否都是涉案的金额，如果不是涉案金额，就要予以剔除。
7.正常销售的商品应当和销售涉案保健品的金额区别对待
在一些案件中，涉案公司不仅是销售保健品，在销售保健品的同时还可能搭售其他的正规商品，那么对于这种情形，张律师认为对于正常销售商品的价格是应当予以扣除的。
比如在于某某等人涉保健品诈骗案件中，法院认为：“犯罪数额的认定本案中认定犯罪数额的基础数额有两部分组成，第一部分是两公司的销售记录，该销售记录通过两公司使用的管理系统在对应的服务器上提取，以EXCEL表格的形式存储。第二部分是从邮政、顺丰等快递公司提取的快递单结算清单。上述二部分记录由公安机关依法及时采集，客观记载了两家公司的每一位话务员向被害人推销“收藏品”的情况，包含被害人的基本信息、订单金额、订单状态、快递单号、下单员工等及每笔快递的快递单号和收款情况。根据证人的证言所述相关单据决定话务员的提成收益等作用，其真实、准确性可予认定。将两组数据比对，可以基本确定本案每一个话务员的诈骗数额。为了确保数额的精确性，在此基础上，结合被告人和部分被害人的言词证据，根据诈骗使用的“收藏品”特征、每笔诈骗的数额特征和连续诈骗数额递增的规律，对认定的诈骗数额做进一步核实和筛选，本着有利于被告人的原则，剔除掉其中属于或者有可能属于正常商品销售及所谓退货的部分，从而最终确定诈骗数额。”【(2016)沪0116刑初741号】