哪种类型的合同不属于合同诈骗罪的“合同”？--合同诈骗罪系列（二）
“合同”的认定容易成为合同诈骗案件的争议焦点，并不是说行为人利用了合同进行诈骗的行为均将构成合同诈骗罪。那么，合同诈骗罪的“合同”如何界定？
相较于诈骗罪而言，合同诈骗罪作为特殊犯罪，作为侵犯市场经济秩序罪名，合同诈骗罪侵犯的是双重客体，既侵犯他人财产所有权，也破坏社会主义市场经济秩序。在把握合同诈骗犯罪中，准确认定“合同”是先决条件。关于合同诈骗罪的“合同”的界定，刑事审判参考第308号宋德明合同诈骗案认为“合同诈骗罪中的‘合同’，必须能够体现一定的市场秩序。以维护正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同，对各种民商事合同行为进行了规范和调整，其对于各种民商事合同的规定应作为刑事法中认定合同成立、生效履行等相关概念的参考，对于合同诈骗罪中的‘合同’不应再以典型的‘经济合同’为限......”
在这种观点的基础上，哪种类型的“合同”会被排除在外？
第一，调整身份关系的合同。
合同诈骗罪保护的法益既包括他人财产所有权，还包括社会主义市场经济秩序。因此，合同诈骗罪中的“合同”以财产关系为内容，体现财产转移或交易关系，婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议与市场秩序无关，不受市场调整，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。
第二，合同双方地位不平等的行政合同。
市场经济要求合同双方主体地位平等。行政合同是行政管理的一种方式，双方主体地位并不平等，因此不属于市场交易的合同。
以房屋征收补偿协议为例，在上海市黄浦区人民法院审理的一起案件中，石某某等人在明知其控制的张某某并非合法承租人的情况下，仍以张某某名义参与征收，意图骗取涉案房屋征收补偿款。黄浦区人民法院认为石某某等人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。一审宣判后，石某某等人以一审法院定性有误应认定为合同诈骗罪为由提起上诉，二审法院上海中级人民法院认为“涉案房屋的征收主体系政府房屋行政管理部门，且根据相关规定，房屋征收过程中可以通过订立补偿协议或作出补偿决定的方式对被征收人、公有房屋承租人进行补偿。故本案中，即使石某某等人已经签订征收补偿协议，该协议也不具有规范市场行为的性质，不属于合同诈骗罪中合同的范畴......石某某及其辩护人关于本案应定性为合同诈骗罪且属犯罪预备的辩解和辩护意见，缺乏事实和法律依据，均不予采信和采纳”。
第三，赠与合同等因不具备双务有偿特征的合同。
如前所述，合同诈骗罪保护的法益既包括他人财产所有权，还包括社会主义市场经济秩序，因此，合同诈骗罪的“合同”必须是能够体现市场秩序的合同。市场交易以等价交换为原则，合同双方权利义务对等。权利义务对等，要求合同双方在签订合同时要充分协商、达成合意，互相享有权利，互相承担义务，这也是市场经济等价有偿原则的体现。因此，对于不具备双务有偿特征的合同，也不宜认定为合同诈骗罪中的“合同”，此类合同的典型即为赠与合同。实务中，对于以赠与为名所实施的诈骗行为，如果辩方主张成立合同诈骗罪而非诈骗罪，通常不会被法院采纳。以浙江省金华市中级人民法院(2018)浙07刑终11号裁定为例，法院认为“关于本案定性问题。本案两被告人及同案犯通过在赶集网、百姓网、QQ等发布免费送养宠物狗的虚假信息，然后以代办托运收取物流费等名义从被害人处骗得钱款，并无实际履行交付宠物的行为，故双方之间并非是市场主体间的经济往来，事实上也并不存在发生赠与关系的意愿，实质上是借赠予宠物之名行诈骗之实。故被告人招月昌的辩护人所提本案应构成合同诈骗罪的意见与法律规定不符，本院不予采纳”。
第四，以高息为诱饵的民间借款合同。
涉及借款合同的刑事案件经常会出现诈骗罪和合同诈骗罪的定性争议，此类案件区分诈骗罪和合同诈骗罪的关键在于判断被害人是否基于合同本身产生认识错误进而被骗。
如果行为人以高息为诱饵与被害人签订借款合同，骗取被害人全部或大部分后潜逃，一般成立诈骗罪，理由在于让被害人产生认识错误进而处分财产的是行为人虚构的高息事实，而并非借款合同。以广州市中级人民法院（2009）穗中法刑二初字第67号刑事判决书为例，本案法院经依法查明“2002年4月至2005年8月间，被告人丘某某虚构其认识移动公司高层领导，可以低价买到电话充值卡牟取高额利润，以及虚构投资烟草、布匹等生意为名，以高息回报为诱饵，骗取被害人赵某1等人的投资或借款”，法院最终以诈骗罪对丘某某定罪量刑。
反之，如果行为人利用合同实施诈骗，被害人基于合同本身被骗，则成立合同诈骗罪。以甘肃省白银市中级人民法院（2016）甘04刑终45号裁定为例，法院认为“本案被告人为了取得被害人的信任，将伪造的房产证质押于各被害人，与各被害人之间形成借款合同关系，以达到利用合同，骗取钱财的目的。该借款合同符合合同诈骗罪中的“合同”的概念，该合同不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏社会主义市场经济秩序。因此应当认定为合同诈骗罪”。
综上，笔者认为，合同诈骗罪中的“合同”必须体现市场交易秩序，并且在诈骗过程中所起到的是关键作用，不满足这一条件的，即使存在“合同”，也未必构成合同诈骗罪，而可能触犯其他罪名或仅仅属于民事纠纷。
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